מחנה חיים חושן משפט חלק ב שח

וכתבו השטר כמבואר במחברת זכות יוסף והב"ד קיימו הכל רק חצרון מסר מודעה מקדם והכל כתוב וחתום בידו שטר מודעה ועל זה נתחבר מחברת זכות יוסף כי השטר בטל הגם שביטל אח"כ כל מודעה שעשה בכל זאת מודעה קיימת והדר"ג נ"י שאל מאתי להסכים עם הפסק שאין זכות לחנוך כלל כאשר דודו העבירו כן יקום והאריך במחברת זכות יוסף בפסק גדול אשר חתמו גדולי ספרדים וכבר הודעתי במכתב שלא דבר נקל הוא כי רבו לי הספיקות אם הצוואה קיימת ואחד מהספיקות הוא ששמעון המנוח לא היה יכול להעביר חנוך מירושתו ואבאר בעזה"י ואשר יתן ד' בפי אותו אשמור לסדר לפני הדר"ג נ"י ולפני רעיו החתומים על הפסק ולא באתי חלילה לשפוט שפוט רק לגלות דעתו כפי אשר חנן אלקים אותי אשר אני תפלה אליו תמיד שלא אכשל בדבר הלכה ולא יצא תקלה מתחת ידי רק יגל עיני למשפט צדק שלא אבוש בעוה"ז ולא אכלם בעוה"ב כמאמר אדונינו המלך דוד גל עיני ואביטה נפלאות מתורתך ד' היה עם פי והורני את אשר אדבר לפני יודעי דת ודין

תשובה אבאר בעזה"י שלבי נבוך מאוד אם הי' ביד שמעון המנוח כח להוריש לחצרון ולאליאב בן פלוא ולהעביר חנוך מירושתו והגם שעשה כן אין דברים קיימין וזה החלי בעזה"י

נסתפקתי בראובן ושמעון שני אחים ומת ראובן והניח אחריו שלושה בנים ואח"כ מת שמעון בלי בנים ופקד על רכושו שיהיה הכל לבן אחיו בכור ראובן אי מהני צוואתו אשר צוה הגם דפסקינן שיוכל האב להנחיל לכל מי שירצה דכתיב ביום הנחילו את בניו עיין בגמ' בב"ב דף ק"ל ובטש"ע ח"מ סי' רפ"א זה דווקא באב שמנחיל לבניו דבאים הבנים לנחול מכח האב ונתן לו הקב"ה שיוכל להנחיל לאחד בבן בין הבנים אבל בבני אחים שלא יוכלו לירש דודם מכוחם רק יען שאביהם יורש בקבר בנו שהלך מעולמו בלי זרע וזרע זרע וחזרה הירושה לאביו כמבואר ברשב"ם וברמב"ם פי' משניות דף ק"ל א"כ הלא אביהם לא הנחיל לבן בין הבנים ואין לשמעון כח להנחיל הירושה לאחד מבני אחיו וצע"ג

ולכאורה יש לפשוט מדברי רמב"ם פ"ו מהל' נחלות הל' ב' שכתב וז"ל אבל היו לו יורשין רבים כגון בנים רבים או אחים או בנות ואמר כשהוא שכיב מרע פלוני אחי יירשני מכלל אחי או בתי פלונית תירשני מכלל בנותי דבריו קיימין בין שאמר בעל פה בין שאמר בכתב אבל אמר פלוני בני יירשני לבדו אם אמר על פה דבריו קיימין אבל אם כתב כל נכסיו לבנו לא עשהו אלא אפוטרופוס כמו שביארנו עכ"ל וקשה בשלמא מה שיוכל להנחיל לא' מבניו בין הבנים או אחת מבנותיו בין הבנות שפיר דילפי' ביום הנחילו את בניו אבל מנ"ל דיוכל להוריש לאחד מן האחים מכלל אחים הלא הירושה חוזרת בקבר לאביו והאחים יורשין מאביהם והלא אביהם לא הנחיל לאחד מבניו הכל וע"כ כשם שאביו יוכל להנחיל לכל מי שירצה ה"ה כל מוריש יוכל להנחיל לאחד מן הבאים לירש וה"ה בנידן אם אין כאן רק בני אחים יוכל המוריש לאמור שהבכור מבני אחיו ינחל הכל ודוק

אך הדבר יפלא מנ"ל לרמב"ם דין חדש הנ"ל הלא בגמ' דף ק"ל אמרו ר' ישמעאל בנו של ריבב"ר אמר שאביו לא פליג רק על בן בין הבנים ובת בין הבנות א"כ דלמא דווקא שם פליג ריבב"ר יען דאביו מנחיל לבניו ומכוחו באים לירש גילתה התורה שיוכל להנחיל לכל מי שירצה אבל אחים שלא באים לירש מכח המת רק שהירושה חוזרת לאביהם בקבר ואח"כ יורשים הבנים מאביהם כמבואר ברמב"ם בפי' המשניות דנחשב כאלו קהת נפטר א"כ מנ"ל שיוכל השכיב מרע להוריש הכל לאח אחד הלא המה לא יורשים מכוחו רק מאביהם והוא לא הוריש הכל לאחד מבניו וצע"ג

ונ"ל דרמב"ם יליף מלשון המשנה שריבב"ר אמר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין והדבר יפלא למה לא אמר ריבב"ר אם אמר על מי שיורשו דבריו קיימין דהא בן בין הבנים או בת בין הבנות המה יורשים באמת כל אחד במקצת והוא אמר שירש הכל מאי זה שבחר ריבב"ר לומר ראוי ליורשו שמכח זה יצמיחו שני טעותים חדא דס"ד בגמרא שם לאמור שיוכל לעשות אח ליורש במקום בת דאם ימות הבת יהיה האח היורש ורק אם אמר על אחי אביו שיורש לא מהני לריבב"ר וגם בדף קמ"א רצה הגמ' לומר דלריבב"ר יוכל לזכות לעובר יען דריבב"ר אמר אם אמר על מי שראוי ליורשו הוה הפי' ראוי ליורשו כשיולד עיון רשב"ם שם הרי שכמעט הצמיח שני טעותים בדין הלא באמת דמודה דמזכה לעובר לא קנה וגם אם אמר להוריש לאח במקום שיש בת לא מהני רק בבת בין הבנות או בן בין הבנים א"כ היה לו לומר לשון ברור אם אמר על מי שיורשו היינו שיורש עכ"פ במקצת כמבואר באר היטב ברשב"ם בדף ק"ל וצע"ג

אמנם הוא הדבר אשר גילה ריבב"ר דלאו דווקא בבן בין הבנים או בת בין הבנות אשר יורשים אותו באמת שהם יורשים ראשונים באדם בשלשלת הזרע לירושה למטה אלא אפי' אם לא נשאר בן ובת ולא יוצאי חלציהם דחוזרת הירושה בשלשלת למעלה לאביהם או לאבי אביהם עיין רמב"ם בפי' משניות ואח"כ יורשים בניהם מכוחם עכ"פ הם ראוים לו ליורשו דאלו לא עשה צוואה כלל היו הם יורשים אותו הגם שלא מכוחיהם באים רק מכח אביהם עכ"פ ראוים הם לירש אותו מכח אביהם דבריו קיימין כיון דעכ"פ לא חסר דבר דהלא אביהם כבר מת א"כ המה אחריו לירש וראוים הם ליורשו ומהני דבריו לריבב"ר ודוק

ולפ"ז ה"ה אם אמר על אחד מבני אחיו שיורש אותו מהני כיון שאין להמצווה זרע או זרע זרע ואין לו אב וגם אח אין לו רק בני אחים א"כ אם לא עשה צוואה היה בני אחיו יורשיו בכלל ונקרא האיש אשר נתן לו כל נכסיו ראוי ליורשו וקיימים דברי המנחיל הוא דודו ודוק

אמנם כל זה אמרתי בחפזי ואחר העיון נראה שעדיין יש להפליא מנ"ל הא כאשר אבאר בעזה"י ואקדים ספק אחד

נסתפקתי במי שאין לו בנים אשר אביו ראוי ליורשו כי כי הוא הקרוב לו כמבואר בריש יש נוחלין אם הבן יכול להעביר נחלה ממנו לאמור שאחין יהי' יורשין אותו וממילא לא יוכל אביו ליורשו מי נימא כשם שהאב יכול להעביר בנו מן הירושה כך יוכל הבן להעביר אביו מן הירושה או נימא בהיפך הלא האב יכול להעביר הירושה הוא רק בבן בין הבנים או בת בין הבנות יען וביען שאותו בן או אותה הבת בלא"ה תירש מקצת ויכול האב לומר שירש כל הירושה אבל אם אביו חי א"כ אין לאח חלק בירושה א"כ אינו יכול להנחיל האח במקום אביו הוה האח אם אביו חי כמו אחר כאלו יחפץ להנחיל בת במקום בן או אח במקום בת וצע"ג

ונלע"ד לחדש סברא דיכול הבן להעביר הירושה מאביו לאחיו דבשלמא אם יש לו בן ורוצה להעביר הירושה לבת לא יכול הגם דריב"ב אמר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין וחקרו בגמ' בדף ק"ל דבת נקראת ראוי ליורשו