מחנה חיים חושן משפט חלק ב רצד

אלא גם מפורש מצאתי ברשד"ם סי' רמ"ו אודות ראובן שמכר ביתו לתוגר ומתוגר זה קנה תוגר אחר ועבר כ"ה שנים קנאה שמעון מתוגר ובא ראובן ותובע משמעון חזקתו ושמעון משיב כבר אבדת חזקתך והשיב הרשד"ם וז"ל תשובה מודעת זאת כי ישראל המוכר חצרו לגוי נשאר לו זכות החזקה גם ידעתם כי ישראל להפסיד חזקתו אשר ביד גוי צריך שתעמוד פנוי וריקנית שלשה שנים כפי ההסכמות ראשונות אלא שעתה יש קצת יותר מט"ו שנה הסכמנו שבמקום ג' שנים יהיה עשר שנים פנוי וריקנית מבלי יושב ונ"ד שכפי הנראה לא היתה פנוי כי לעולם היה דר בה בני אדם מהיכי תיסק אדעתן שיפסיד חזקתו עכ"ל

הרי מפורש יוצא מדבריו שדייק שצריך להיות עומד פנוי וריקנית מבלי יושב ולכן כתב בנידן שלו כפי הנראה לא היתה פנוי לעולם היה דרים בה בני אדם היינו התוגרים זה אחר זה וסיים וז"ל מהיכי תיסק אדעתן שיפסיד חזקתו עכ"ל ומאי קו' הא עכ"פ לא דרו בה יהודים ג' שנים וכפי תקנה אחרונה דרים בה גוים יותר מעשר שנים א"כ ס"ד דראובן הפסיד חזקתו אלא פשיטא כבר הוה נפשט הוראה שצריך להיות פנוי וריקן מבלי יושב הן יהודים או ערלים מי ששמו בן אדם לא היה בו הרי מה שהלחם רב מסופק אם תיקן הדבר בזקנותו כנגד מה שהדפיס בנערותו נפשט מתשובה הנ"ל ודוק

והגם שיפלא הלא הרשד"ם הדפיס ספריו פעם שנית וסדרם על סדר ש"ע אח"כ למה לא תיקן בסי' ר"ל שחזר בו מפסקיו אשר פסק שם שצריך להיות ריקן רק מיהודים נ"ל דלא היה ברור לו כאחותו שאסורה רק היה ספק בהבנת התקנה אי תיקנו ריק מיהודי או ריק אפי' מגוי רק ספק לחרם לחומרא כאשר הביא הלחם רב ואסור מספק על כן פסק בסי' רמ"ו שלא אבד חזקתו יען שלא היה ריקן מכל אבל בסי' ר"ל שכבר פסק הדיין שדי שלא היה יושב בה יהודי והעיז האיש והעלה בדמים שפיר פסק הרשד"ם דאי אפשר ליהדר פיסקא של הדיין דלא מבורר בתקנות שאפי' גוי לא ידור בו והוה המעלה בדמים עבריין או שסבר דספק חרם להקל ובזקנותו חזר בו ומשנה ראשונה לא זז ממקומו שלא ברור שיצרך לחזור מפסקו שהיה כבר מודפס בעולם ודוק

ועלה בדעתי בעזה"י לתרץ סתירת מהרשד"ם דבסימן רמ"ו שקנה שמעון הבית וראובן תובע חזקתו ושאלו הדין אז פסק מהרשד"ם דבעיקר קנין הבית לא נעשה איסור דהא מותר לקנות הבית רק האמין שמעון שממילא ישתמש בתוך שלו ועכשיו שבא ראובן ותובע חזקתו לכן פסק מהרשד"ם ששמעון לא יוכל להחזיק בו בספק חרם אבל בסי' ר"ל איירי דראובן שכר החנות מן הגוי ועשה בשכירות חזקה ושמעון בא להוציא ממנו מה שזכה ע"י השכירות חזקה מכח התקנה והלך שמעון והוסיף בשכירות דדלמא הדין עם ראובן דדי שהיה ריק ג' שנים מיהודי א"כ עבר שמעון ספק חרם ואמרינן מאי חזית להחמיר בספק חרם אצל ראובן או אצל שמעון דבסי' רמ"ו הקונה הבית לא בא מכח התקנה על כן יפה כח של בעל החזקה שיש ספק אם נפקע זכותו של חזקה והקונה את הבית לא קנה חזקה מכח התקנה אך ישב בחנות דלמא לא נפסק כח החזקה ראשונה והוה ספק חרם לחומרא והוא דבר עמוק בעזה"י

ולפ"ז היה מקום להצדיק דברי רב הזקן הפוסק אשר סמך על דברו רשד"ם סימן ר"ל ופלא איך נשא לבו לזה הלא ראה שגם רשד"ם חזר בו בסי' רמ"ו ולפמ"ש בשוכר ושוכר דשניהם באים מכח זכות התקנה ויש בכל אופן ספק חרם שב ואל תעשה עדיף ודוק

אמנם הדרני בי דבודאי מה שפסק מהרשד"ם בסימן רמ"ו הוא שהיה ברור לו שצריך להיות ריק ופנוי אפי' מגוי דאל"כ מכח ספק תקנה פסק כן יקשה דכבר העיר המהרי"ט ח"ש בסי' כ"ה ובסי' ל' כלל גדול דבשוכר ושוכר אם יש ספק הדין עם מי הוה שוכר הראשון המוחזק דדין חזקות הוה כקרקע או מטלטלין דלא ניידי ונקרא שוכר הראשון המוחזק ואוקי על חזקת מרא קמא אבל שוכר הראשון כנגד מי שקנה גוף הבית הוה הקונה את הבית המוחזק ואי אפשר להוציא מידו מכח ספק יעו"ש וא"כ איך פסק רשד"ם מהיפך להיפך בשוכר ושוכר הצדיק את השני ובקונה ושוכר הצדיק את השוכר הלא בספק הקונה את הבית נקרא מוחזק כנגד השוכר אלא פשיטא דנאמן הלחם רב בעדותו שרשד"ם בילדותו היה ברור לו שדי אם ריק ג' שנים מיהודי ובזקנותו חזר בו והורה שצריך להיות ריק ופנוי אפי' מגוי ודוק

שוב מצאתי מפורש יוצא מפי גדול הספרדים הוא המהרי"ט בסי' כ"ה שכתב וז"ל ובא החמירו כל רבני שאלוניקי האחרונים ז"ל לומר שלא הפסיד חזקתו עד שיהיה המקום פנוי באותם השנים מכל וכל אף מעכו"ם או תוגר כמו שמוכיח בתשובות הרב המובהק כמהו' שלמה כהן ז"ל עכ"ל א"כ הרי לא טוב הורה הזקן היושב על מדין דכבר הורו גאוני ספרדים שצריך להיות ריק מכל אפי' מיושבת גוי ואם לא כן אבד הבעל החזקה את חזקתו ודוק

אמנם בלא"ה האי פסק הוא אינו לפי כבודו של אותו זקן לו יהיה שדברי הרשד"ם אמת דדי להיות פנוי ג' שנים מיהודים וישיבת גוי לא מזיק היינו אם הגוי משתמש בו אבל אם יהודי משתמש בו בודאי לא נאבד מבעל חזקה חזקתו דאל"כ מה פעלו חכמי ספרדים בתקנתם כל משיג גבול רעהו יעמיד גוי בחשאי שישכור הוא ואח"כ יכנוס הוא בחזקת רעהו וגם אם ישבע איש הנ"ל שהוא לא העמיד את הגוי לשכור האראנדע הנ"ל הלא ממילא כל גוי יעשה כן ונתבטל כל תקנת חזקה מה לי שנקרא שמו של הגוי הערל זה שיבש גדול עכ"פ שימש בו ישראל ולא היה פנוי מישיבת ישראל הכי זה נקרא שלא שימש בו יהודי ועיין במבי"ט סי' רכ"ה העיקר נעילת דלת שלא יכנס בו יהודי ולא ישמש בו כלל כי בזה יפסיד הגוי אשר הוציא ישראל מגבולו ודוק

ומה שחיזק בריחו היתר שלו הגם ששמעון קיבל אחריות מהערל השוכר אעפ"כ לא נפקע שמו של הערל והביא ראיה ממג"א בסי' ת"מ ואעתיק דברי מג"א שם ס"ק א' על דברי רמ"א שכתב וז"ל אפי' חזר והפקידו ביד עכו"ם אחר עכ"ל וכתב המג"א וז"ל שאינו בעליו שהרי היא כשלו והו"ל כמפקיד חמצו ביד עכו"ם עכ"ל ש"ג וכתב שם בס"ק הנ"ל וז"ל ואם ישראל הפקידו אצל עכו"ם אחר וקבל עליו העכו"ם השני אחריות נ"ל דשרי דהא י"א אפי' חמצו של ישראל שהפקידו ביד עכו"ם וקבל העכו"ם האחריות שרי ואף דלא קיימ"ל הכי מ"מ בחמצו של עכו"ם שרי כנ"ל עכ"ל תמצית סברת מג"א הוא כך טוט אסור וטוט שרי