מחנה חיים חושן משפט חלק ב רעד

מהני כנגד כח ב"מ שהוא מצד ועשית ישר וטוב וארי אברחית הוה ג"כ ועשית ישר וטוב אבל כנגד כח משכנתא לא מהני רק המרדכי סובר דכח משכנתא גרוע מכח מצרנות וכיון שמצרנות לא פעל גם כח משכנתא לא פועל אפי' א"כ ברור דלא יוכל לומר ארי אברחית ממך ולכן לא מזכיר הבדל אם יש קרקע סמוך או לא וזה ברור בעזה"י ואקוה שמקום הניחו לי מן השמים להתגדר בו (ועי' בעיר שושן סעי' נ"ז וז"ל המלוה לגוי על שדהו או על ביתו ובא אחר וקנאו המלוה מסלקו דמשכנתא גביה הוא עכ"ל מבואר דטעם רמ"א משום דשכונה גביה ודוק)

פסק הלכה אשר אבאר לפניכם דיינא קרתא נ"י בקיצרת אומר בנידן השאלה האיש אשר הי' קונה מכבר חצי הטעלעק מאח הגדול וחצי השנית הי' אצלו במשכנתא אשר לא הי' יכול לסלקו ואכל פירות בריבית רק בעבור מלפנים עשה גם שטר שכירות ואח"כ בא איש וקנה חצי טעלעק אשר הי' במשכנתא אצלו הוא יכול לסלק ללוקח משני טעמים אשר כל אחד כדאי לעצמו עפ"י תורתינו הקדושה מפי ראשונים ופוסקים וש"ע בעזה"י

(א) הדין ברור בעזה"י הגם דמהני ארי אברחית כנגד דין ב"מ אשר תקנו חכז"ל מכח ועשית הישר והטוב אבל כנגד שותפות לא מהני לכן מקודם שחלקו ובררו איזה חלק נפל לזה ואיזה חלק לזה הוה כל הקרקע לכל אחד ואחד לגמרי ומי שמכר חלקו הוא מכר שאינו שלו ולא מהני שום ארי אברחית שיוותר השותף משלו דכל ועשית הישר והטוב הוא די שישיב הלוקח ידו ולא יקנה הם אמרו והם אמרו שבמקום ארי אבריח לא צריך למשוך ידו אחור אבל משום שהלוקח רצה לקיים לעשות הישר והטוב בודאי לא יבטל השותף כחו והוא ברור כאשר חקרתי בסברה בתשובה בארוכות ובד"ה תבנא לדינא יעו"ש

והיום זכיתי שד' האיר עיני לראות שהלכה לאמת כוונתי דמצאתי לתשובת מיימונית סי' ל"ה וז"ל ולא דמי לההיא דפ' בתראי דכתובות בארבע דאתו מכח חד כ"ע לא פליגי דמצו מדחו ליה ולא אמר להו לא עדיפיתו מגברא דאתיתו מיניה דאיהו לא הוה מצי לדחוי' דשאני התם דכל חד אמר לי' דרכך הי' מבורר ומסויים אלא שעכשיו אין ידוע הילכך כל חד מצי אמר ליה לית לך גבאי ולא מידי דדרכך כולה שמא היא אצל אחד מחבירי אבל הכא כל זמן שלא חלקו חלק ראובן מעורב בכל הקרקע שלשה רביעיות ליעקב והרביעית לראובן ולא כל הימנו דיעקב למכור משל ראובן מזכותו כלום ודמי ממש להא דאמרי' התם האי דאמר דיקלא לברת אזיל יתמי ופלוג וכו' וכ' עוד וז"ל והיינו נמי טעמא דשותפין שנדרו הנאה זמ"ז דמותרים ליכנס לחצר לראב"י דכל משהו ומשהו שבו יש למודר חלק כל זמן שלא חלקו וקיי"ל כוותיה עכ"ל וכו' וכ' עוד וז"ל אבל תמהני מה זה שכתבת ולאשה וליתומים מאי טעמא נקטת לאשה או ליתמי מסתמא משום להפקיע כח מצרנות דראובן א"כ איפוא צלל במים אדירים והעלה חרס בידו דהא דאמרי' לאשה או ליתמי לית בה משום דינא דב"מ הנ"מ לגבי מצרן אבל שותף עדיף ואי זבין לאשה או ליתמי אתי שותף ומפיק וכן אני אומר בכל הני דאמרי' לית ביה משום דינא דבר מצרא מצרן דווקא אבל שותף לא וכבר פרשתי כה"ג לעיל עכ"ל הרי שפתיו ברור מללו שבכל הני דאמרי' בגמ' לית בה דינא ב"מ היינו מצרן דווקא ושותף עדיף ומבואר דבזבין מגוי דאמרי' בגמ' לית בה דינא דב"מ דווקא מצרן אבל שותף לא וזה ברור ואמת שישו בני מעי שזכיתי לזה מעצמי כאשר בארתי מילתא בטעמא דעכ"פ הוא קודם ליקח דלא צריך לוותר משלו בעבור שחבירו יקיים ועשית ישר וטוב כדברי ש"מ כאשר בארתי (ואין להשיב בנידן שאלתינו איך זכה הבעל משכנתה בחלקו כיון שלא חלקו האחים את הטעלעק מלבד שבארתי למעלה בלא"ה קנה מעכו"ם הקרקע עפ"י דינא דמלכותא ויש לו כח משפט ועיין בח"מ סי' קע"ו)

ונפלאתי שהב"י ורמ"א [סמ"ז] מביאים דין זה דשותף מוציא מיד אשה לוקח בשם מהרי"ו ולא הביא בשם תשובת מיימונית הנ"ל אבל עכ"פ מדהביא המחבר דין זבין מגוי בתוך שאר דינא דבר מצרן ולא הביא דין הנ"ל בראש הסי' שהשותף מסלק אפי' למצרן ולא כתב אבל אם הי' שותפין ישראל ועכו"ם אחד וקנה ישראל חלק הגוי אפי' אינו מצרן יכול לומר ארי אברחית ש"מ דגם הב"י מודה דאצל שותפין לא מהני ארי אברחית ממך כאשר רמז שם הסמ"ע דמכר שותף שאינו שלו ודוק (ומה שכלל הלבוש שם דיני שותפות עם מצרנות משום ועשית הישר והטוב הוא פלא גדול לפום רהיטא אין מובן לפי מה שבארתי בתשובה דלא יוכל לומר נחלק עתה ויבורר חלקי יען דאם יברור הוה כאלו השותף עומד שם דיש לו דין מצרנות דלא שייך כאן שמא ימכור לנכרי דהא לא מהני עד שיחלוק השותף ברצונו ואז יאמר השותף הא לך מעות ולא אחלק בשום אופן להחליף קרקעי בקרקעך רק אקח גם חלקך ודוק) ועיין בלשון הב"י וסמ"ע בריש הסימן וק"ל

(ב) רוב הפוסקים הכריעו דמשכנתא הוה כשותף כי גדול כחו ממצרן דשכונה גביה רובץ עליה ולכן מלוה מסלק למצרן וא"כ גם כנגד המלוה לא שייך ארי אברחית דרק כנגד בר מצרן אמרו חכז"ל מהני עשית הישר והטוב דהבריח ארי ממצרו אבל לא מי שכוחו עדיף אשר יוכל לסלק המצרן כי הבדל גדול יש המלוה על המשכן הוא מצרן ממש אבל מה ששדה סמוך לשדה חבירו הוא רק שכנות מן הצד (ואפי' מי שסובר אין בבתים דין ב"מ אבל דין מצרן מלוה שיכול לסלק בר מצרן מהני אפי' בבתים ופלא שרמ"א כתב וז"ל המלוה לעכו"ם על שדהו או על ביתו עכ"ל רמז כיון דמשכנתא עדיף א"כ אין הבדל בין בית ושדה ודוק) וא"כ לו יהי' שמכח מצרן לא הי' יכול לסלק ללוקח יכול לסלקו מכח מלוה דעדיף ממצרן וזה ברור בעז"ה

וגם בזה מצאתי להעיר לפי מסקנא דרבא לא לקח מרב מרי שכר יען דבדיניהם הוה כמוכרה לו וא"כ הדרי' לכלל במכר לא שייך ארי אברחית וראה פסק המחבר במשכנתא ביד ישראל מגוי שבש"ע יו"ד סי' קע"ב סעיף ה' וז"ל עכו"ם שמשכן חצרו לישראל וחזר העכו"ם ומכרו לישראל אחר אין הממושכן חייב להעלות שכר להישראל מעת שקנה מהישראל אלא דר בחצרו בלא שכר עד שיחזור לו הכותי את המעות שיש לו על חצר זו שהרי הוא ברשות הממושכן בדיניהם עד שיתן מעותיו ויסתלק עכ"ל וכ' ש"ך ס"ק ל' וז"ל ואפי' הי' על הקונה להדחותה מותר לפי שבדיניהם הרי הוא כמכירה עד שיהי' נפרע ולא יהי' יפה כחו מכח העכו"ם וכשפודה אותם הרי המלוה כחוזר ומכרו לו כן כתבו הפוסקים עכ"ל ויעיין בט"ז ס"ק י"א שכן מסיק הב"י לדעת רמב"ן ורשב"א וא"כ כיון דהוה כמכירה ואין