מחנה חיים חושן משפט חלק ב רנד

בעד כמה מאות והקדים איש אחד אשר בידו סירב מדיינא קרתא שלא חפץ הבעל חזקה לשמוע אשר פסקו הב"ד עליו לשלם לשותפו בעסק אחד שנשתתפו ועשה לו שלא כדת על כן הקדים האיש ושכר מן השר ראנדע שלו והקונה החזקה צועק לפני ב"ד דפה כי הוא קנה החזקה והשוכר טוען שהתרה בו שלא יקנה החזקה כי הוא ישכיר אותה כי יש סירב בידו והקונה החזקה משיב שהי' אז החזקה כבר קנוי בידו וכדומה ועמלתי עמהם שיקחו בוררים שיחשבו ההיזק אשר גרם המוכר החזקה ולשלם לו ולא עלה בידי וסלקתי עצמי ואמרתי שאין ערבות עלי לשפוט על איש חוץ מגבולי וכשאני לעצמי עמלתי לראות אם האיש היושב בראנדע זכה בחזקה בהיתר או באיסור וד' יאיר עיני בהלכה אמת לאמיתו של תורה

תשובה לכאורה בלא האי טעמא שיש ביד השוכר סירב שבעל חזקה אמר בפה מלא שאינו שומע לדין תורה וקבל השוכר רשות מב"ד מפורש בסירב שלו להושיע לעצמו בכל אשר יכול מבלעדי הזה אין בו איסור כיון שהשוכר היושב בו לא שילם דמי שכירות נפקע חזקתו

הנה מקור החזקה דאיתא במכירה לאיש אחר שורשו דאלומי אלמי גאוני גדולי ספרדים דיהי' זכות חזקה כקרקע כאלו גוף הקרקע קנוי לשוכר יען דתיקנו ששום אדם לא יכנוס בגבול חבירו ולא יעלה דמי שכירתו ממילא אין לגוי לקבל אלא סך ידוע ודמי למקבל בטסקא דלא יוכל המשכיר לאסור עליו הקרקע עיין ר"ן נדרים דף מ"ו כן הסביר המהרי"ט ח"ש סי' ל' יעו"ש וכל זה אם משלם השכירות אז הקרקע שלו אבל אם לא משלם השכירות אז הדרה ארעא לבעלים ראשונים כמבואר שם בר"ן נדרים דף הנ"ל וה"ה כאן כל זמן שהשוכר משלם יש לו אחיזה בקרקע אבל אם לא משלם השכירות אז כל מי שמחזיק בו ומשלם הטסקא הוא שלו כמבואר בב"ב דף נ"ד מלכא אמר מאן דמשלם טסקא יאכל פירות וה"ה מלכי רבנן אמרו מאן דיהב טסקא יאכל הפירות אם השוכר משלם יהי' קרקע הגוי כשלו אבל אם אין משלם השכירות א"כ אבד חזקתו דאטו יתקנו רבנן לגזול ארעא דנכרי הלא גזל גוי אסור וגם קרקע אינה נגזלת ולא זוכה בגזילה בקרקע הנכרי וממילא כל איש ואיש המשלם להגוי יזכה בו דאטו עלמא דהפקירא יש שישכור מן גוי קרקעו ולא ישלם לו הטסקא ולא יהי' רשאי לאדם אחר לזכות בו ולשלם להנכרי שכירותו חס מהלזכיר כזאת דיהי' תקנתא דרבנן כמכס העומד מאליו והלא דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום ולא יעשו תקנה בלי נתיבות משפט דא"כ לא שבקת חי שאחד ישכור כמה בתום כמה חנויות כמה רחיים כמה בתי משקאות ולא ישלם דמי השכירות עד שיוצרך הגוי להוזיל לו השכירות כאשר יחפץ השוכר ואם לאו יהי' אסור לישראל לכנוס בו ויופסק החיות ח"ו שאיש את רעהו חיים בלעו אלא פשיטא מי שאינו משלם השכירות והגוי מוציאו יוכל כל איש לשכור אותו ואפי' אם אחר שנים רצה הבעל החזקה לחזור ולשלם השכירות אשר קבל עליו ישראל השני אין צריך להחזיר לו דכבר פקע חזקתו ונתהוה החזקה להשני ודוק

וראי' לזה מב"ב דף נ"ד דאמר שמואל נכסי נכרים הרי הם כמדבר כל המחזיק בהן זכה דנכרי דכי מטו זוזי לידיה אסתלק ישראל לא קני עד דמטי שטרא לידיה ואמר אביי לר"י הלא דינא דמלכותא דינא אלא עובדא ידענא בדורא דרעותא בישראל דזבן ארעא מנכרי ואתא ישראל אחרינא רפיק בה פורתא אוקמה רב יהודא בידא דשני א"ל דורא דרעותא קאמר התם באגי ממטרי הוי דאינהו גופייהו לא יהבו טסקא למלכא ומלכא אמר מאן דיהב טסקא ליכול ארעא ובתוס' בד"ה באגי דמטמרי הקשו מנזקין דף נ"ח דאזיל מרוותייהו ואיזל גידול יהב טסקא ולכי אתי מרוותייהו הדרא להו ולא אמרי' כיון דלא יהבי טסקא הופקעה מידם וזכה בה גידול ותירצו שם וז"ל דהתם מיירי כגון שאמר מרוותייהו לבני באגי שיחרשו הקרקע ויזרעו ויאכלו פירות ויפרעו טסקא עד שיחזרו ונתרצו להם בני באגי ונתנוה לגידול הלכך לא הופקעה מידם וכשיחזרו חזרו להן אבל הכא הוו מטמרי בשביל המס שלא רצו לפרוע עכ"ל

הרי מפורש יוצא מדבריהם דוקא אם מתחלה דברו מרוותייהו עם גידול שישלם טסקא ויעבד הקרקע כל זמן שלא יהי' בביתם אז לא אבדו חזקתייהו אבל אם לא העמידו איש לשלם הטסקא ובא אחר ושילם בעבורם והחזיק בו הוה החזקה להשני ה"ה הך כח תקנות גאוני ספרדים דדימה מהרי"ט שהוא דין טסקא הנ"ל להיות להשוכר קנין הגוף בטסקא השכירות אשר שכר ליתן שנה בשנה א"כ אם לא יהב עסקא שלא משלם השכירות ובא השני ושכר ויהב טסקא זוכה השני בהחזקה בודאי מי שמניח חנות שלו ומושיב איש אחר שם שישלם השכירות כל שנה ושנה אז אם הדר ומבקש חזקתו צריך השני לצאת שיחזרו הבעלים לחזקה כמו שעשה גידול אבל מי שאינו משלם השכירות אבד חזקתו מיד ואין לו ליישב אחר תחתיו ואין לו כח למכור החזקה שלו כי נפקע חזקתו בזה שלא שילם השכירות ועיין רשב"ם שם בד"ה דאינהו גופייהו וז"ל בעלים ראשונים לא יהבי טסקא ומדינא דמלכותא לא הי' בידם דבעלים כח למכור ומכרן בטל וזה השני שהחזיק קנה בדינא דמלכותא שהתנה בחזקתו על מנת ליתן הטסקא למלך ומלכא אמר מאן דיהב טסקא ליכול ארעא בחזקה בלא שטרא עכ"ל וה"ה בחזקה דתקנו מלכי רבנן הוא למאן דיהב טסקא השכירות אבל מאן דלא יהב עסקא אבד חזקתו והשני שהתנה לשלם השכירות קנה החזקה דחזקה לא פקעה בכדי אבל זה שלא שילם השכירות פקעה בשכירות שלא שילם ודוק

אמנם עדיין אין הדבר מוכרח דתוס' בגיטין דף נ"ח ע"ב בד"ה אנן הקשו קו' מב"ב ותי' וז"ל התם הי' נשמטין מלפרוע אבל כאן שהבעלים הלכו ולא להשמיט דין הוא דכל הנהו שני מאן דיהב עסקא אכל וכי הדרי אהדרו ארעא למרא עכ"ל הרי דהסברו אם הי' בידם לפרוע ומשמט עצמו אז נפקע קרקע ממנם אבל אם הבעלים הלכו ולא השמיטו מלפרוע אז לכי הדרו הדרא ארעא וא"כ מכ"ש אם הוא אנוס מלפרוע שהי' שנים לא כסדר הטבע ולא השיג ידו לפרוע מהכ"ת יפסיד חזקתו אע"ג דלא העמיד אחר תחתיו ודוק

הן אמת שרשב"א בחדושיו בגיטין בד"ה אלא הקשה ג"כ קו' הנ"ל מב"ב ותי' וז"ל ויש לומר דהתם הוא דמטמרי ולא יהבי טסקא וכי לא משכח מלכא מאן דפרע ליה טסקא שקול ארעא גופה דארעא דידיה הוא ואדעתא דיהב ליה טסקא יהב ליה לניהלייהו וכי מטמרי שקיל ומזבין לה לאחרינא דאדעתא דהכי יהבה לניהלייהו אבל הכא כולהו בני באגא קבלוה בטסקא אלא דחלקוה ביניהן ומלכא כל אימת דמשכח חד מינייהו מיניה קשקיל כולי' טסקא דכולה באגא לא מזבין לה אלא אינהו הוא דזבנוה משום דנעשו אחראין