מחנה חיים חושן משפט חלק ב רמה

קמא של העובר דעכ"פ הי' לו בעובר ממון ממש למכור אותו בתורת בשר כמו טחול וכבד והבן מכ"ש שלא נאמר חזקת מרא קמא בחזקות אשר לא הי' לראשון קנין עצם קנין ממון שיהי' החפץ נקרא שלו רק הי' לו חזקת שימוש להרויח בו אם יושב בו אבל אם בא השימוש ביד איש אחר בהיתר בתורת שכירות עכ"פ וטוען שהשימוש הזה הוא שלו דהראשון הודה לו שהוא שלו ויש ספק לפנינו א"כ איזה חזקת מרא קמא יש לראשון והגם שהי' לו מקודם כח שימוש עכ"פ אינו נקרא מוחזק דכל חזקות מרא קמא הוא רק חזקת עצם הממון ולא שנקרא כך מוחזק וכאן דלא הי' לו מעולם חזקת מרא קמא על עצם הממון רק חזקת מוחזק א"כ עכשיו השני מוחזק בשימוש ודוק

ובזה יש לחקור על כל ראי' מהרי"ט שם מספק קנין בבהמה וכלים שעלי' וכן בספק באויר שאין סופו לנוח דיש חילק אי הי' לכלים בעלים אוקמי' בחזקת מרא קמא אבל בהפקר המה של הראשון והבא אח"כ לא יוכל לזכות בו אלמא שמרא קמא אפי' מספק נקרא מוחזק יעו"ש

ונראה לי לפמ"ש שאני התם אי הי' לכלים בעלים הי' להם חזקת ממון ממש ואוקמי' הממון על החזקה והשני לא יוכל לזכות בו דהוה אצלו ספק גזל ולראשון יש חזקת קמייתא דמהני אפי' באיסור דילפי' בכל איסורין אוקמי' אחזקה ובהפקר זכה הראשון ג"כ מהאי טעמא דהשני לא יוכל לזכות בהם דהוה אצלו ספק גזל והראשון זכה בהם דהי' הפקר ועשה ספק קנין ומי יוכל עוד לזכות בו דלמא הוא גזלן דכבר זכה בהם הראשון בספק בהיתר והשני לא יוכל לזכות אלא בספק איסור אבל עכ"פ הוה לראשון חזקת מרא קמא בעצם הממון דהוה שלו מספק ודוק

(ג) עוד יצא המהרי"ט לחלוק על המהריב"ל דחזקות הוה כקרקע או קרקע ממש ואעתיק לשונו שכ' וז"ל וכח חזקות אלו בנכסי עכו"ם אע"ג דבדין שכירות נחו להו מ"מ כיון שאין הישראל יוכל לכנוס לה וזוכה הוא ומנחיל ליורשיו אחריו כקנין הגוף דמי כאותה שאמרו בנדרים פ' השותפין המודר הנאה מחבירו ויש לו מרחץ ובית הבד מושכרין בעיר אם יש לו בהם תפיסת יד אסור אין לו בהם תפיסת יד מותר ומפרש בגמ' דנקט המקבל בטסקא והקשה הר"ן דהא מ"מ גוף המרחץ של משכיר ויוכל לאסור על השוכר עד ואחרים תירצו דמושכרין דהכי לאו כעין שכירות דעלמא שנותן דבר ידוע לבעלים ומורישו לבניו וכל כי האי קנין הגוף מקרי ולא שעיבוד ה"נ כיון שיש לו זכות להורישו לבניו לגבי אחרים הו"ל קנין הגוף עכ"ל

ולע"ד אחרי נשיקות כפות רגלי תורתו הקדושה והנוראה נ"ל הבנה אחרת בדברי ר"ן בעזה"י ואעתיק לשון הר"ן הנ"ל בנדרים דף מ"ו בד"ה היכי דמי שכ' וז"ל ואחרים תירצו עוד דהאי מושכרין דהכא לאו מושכרין כעין שכירות אחר דעלמא דהא אמרי' בגמ' ה"ד דשרי דמקבל בטסקא ומקבל בטסקא לאו היינו שכירות אלא הקרקע הרי הוא של מחזיק לעולם ומורישו לבניו אלא שנותן דבר ידוע בכל שנה לבעלים ראשונים וכל כה"ג קנין הגוף מיקרי ולא שעיבוד בלבד שיפקענו קונם והאי דנקט משכירין במתני' משום דעסקא זו כעין שכירות הוא שאם אינו פורע המוטל עליו שנה שנה הדרה ארעא למרא וכדאמרי' בעלמא ארעא לטסקא משעבדא ומלכא אמר דיהב טסקא ליכול ארעא ואפ"ה כיון דכל אימת דבעי למפרע לא מצי מסלקי לי' אידך קנין הגוף יש לו בקרקע ומשו"ה לא מצי אסר אבל בשכירות דעלמא מצי אסר כל זה פלפלו ראשונים ז"ל עכ"ל

ראיתי לפרש דברי ראשונים אלו דמקבל טסקא היינו ששר העיר הי' לו מקומות קרקע עולם ומכר לאיש חלקת השדה בשווי' למשל שאותו מקום פנוי' שוה מאה זוז מכר אותו לאיש בעד מאה זוז ותחת שיקח השר העיר המעות מידו נשאר המעות ביד הקונה ונתחייב ליתן בכל שנה ושנה כך וכך זהובים כאלו לקח השר העיר את המעות ונתן אותו ברווחים הי' לו ג"כ סכום הזהובים הנ"ל בכל שנה ושנה ולכן אם לא יפרע אותן זהובים בכל שנה הדרי' ארעא לשר העיר בעד מעות אשר קנה חלקת השדה ההוא דכך הי' הקנין מתחילה למשל אם המקום הי' שוה מאה זהובים ורווחים שמשלמים בעד מאה זהובים הוא חמש זהובים נתחייב הקונה ה' זהובים בכל שנה שבעד מאה זהובים עולה הרווחים ה' זהובים ואם לא משלם הה' זהובים הדרי' ארעא גופי' לשר העיר דהא לא שילם בעדה מעות קנין שלה

ולכן דייק הר"ן וכ' וז"ל אלא שנותן דבר ידוע בכל שנה ושנה לבעליו ראשונים עכ"ל ולא כ' שנותן דבר ידוע בכל שנה ושנה לבעליו למה הוסיף לכתוב עוד תיבת ראשונים והוא כדבר שפתים ח"ו אלא שמבאר עומק דברי ראשונים שאותו מקום הוא נמכר למקבל עסקא וכתב על שמו כי הקרקע שלו לעולם ומורישו לבניו והוא בעל הקרקע אלא שצריך ליתן בכל שנה דבר ידוע לבעלים ראשונים אשר הי' מלפנים בעל הקרקע הזאת אבל עכשיו הנותן טסקא הוא בעל הקרקע כי נמכרת לו לקנין עולם ולהוריש לבניו וע"כ לא יוכל קונמות להפקיע מידו דהא יש לו קנין הגוף בקרקע ולא שעיבוד רק א"כ קשה איך נקט במתני' משכירין הא זה קנין ולא שכירות ותי' וז"ל משום טסקא זו כעין שכירות שאם אינו פורע המוטל עליו שנה שנה הדרא ארעא למרא עכ"ל יען ששר העיר אינו נוגש על המגיע לו שנה שנה אלא כיון שאינו פורע הדרי' ארעא למרא שחוזר הקרקע לבעליו ראשונים נראה כעין שכירות דהשוכר אם אינו משלם נפקע השכירות אבל כיון דעכ"פ אם הוא משלם בכל שנה לא מצי מסלקי לי' אידך אפי' אם יחפץ ליתן לו כל הון בעד קרקע זו דהא גוף הקרקע שלו הוא א"כ נגלה דגוף הקרקע שלו הוא ומשו"ה לא מצי אסר לי' והבן

אך כל זה אם נמכר לו המקום ונכתב על שמו שהוא קנינו קנין עולם ואם ישלם בכל שנה ושנה כך וכך לבעלים ראשונים אז הוה קנין הגוף ולא שכירות אבל אם מתחילה בא לו רק בשכירות שנכתב בפנקס שאותו מקום נשכר לו לעולם בעד שכירות שנה בשנה כך וכך הגם שנשכר לו לעולם בעד סכום ידוע עכ"פ שכירות הוא דנקרא הקרקע על שם בעלים ראשונים ונאסר בודאי ע"י קונם ודוק

וראי' לדבר כפי שיטת הרמב"ם הובא בש"ע סי' שי"ג דסובר דחצר קונה למשכיר את ההפקר הזבל ועיין בנתיבות סי' ר' ישוב מסי' ר"ס דיש הבדל אם השוכר יודע מן המציאה חצרו המושכר קונה לו אבל בלא ידיעת השוכר החצר קונה למשכיר יעו"ש כי נכון וא"כ אם המקום מוקנה לראובן ונכתב על שמו רק שצריך לשלם בכל שנה סכום ידוע המציאה לראובן דהוא בעל החצר שקונה לו אפי' שלא מדעתו אבל אם חצר רק מושכר לראובן הגם שיהי' לעולם בידו בשכירות סכום הנ"ל אבל עכ"פ בתורת שכירות החצר בידו וא"כ המציאה למשכיר ודוק (ועיין בתוס' בב"ק דף נ"א בד"ה השותפים).