מחנה חיים חושן משפט חלק ב רמד

וקרקע אשר לעולם עומדת ואפשר לו ליכנס בתוכה בלי הקנאה ונשאר חזקת מרא קמא ובעבור כן הגם שעבדים הוקשו לקרקעות אעפ"כ יש בהן חזקה לאלתר ויש מטלטלין כגון דברים עשוין להשאיל ולהשכיר או כלים ביד אומן אוקמי' בחזקת מרא קמא יען דאין לומר אצל כלים עשוין להשאיל או אצל אומן חזקה מה שתחת ידם הוא שלהם ונשאר חזקת מרא קמא וא"כ בחזקות אוקמי' בחזקת מרא קמא וסיים וז"ל והכי נמי אפי' תימא חזקה זו כדין מטלטלין דיינוהו לה כיון שידוע שהיתה של ראובן מפקעי' לי' משמעון שנכנס לתוכה עד שיברר זכותו דהא איכא עדים וראי' עכ"ל

ולע"ד יש לחקור להצדיק דברי מהריב"ל בעזה"י (וספר מהריב"ל אינו בידי לעיין באותיות מחכימות) ואבאר דבר דלאדם יש בחפצו ב' דברים (א) קנין העצם שהוא שלו ממש (ב) הוא הנאת תשמיש אשר נהנה מהחפץ ואפי' הגזלן אשר השימוש לו בכל זאת נשאר החפץ לו להנגזל כחכז"ל שניהם אינן יכולין להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ואפי' אם א' יעזוב ביתו או חפציו וילך בעולם הכי יוכל איש לזכות בהם בודאי לא אפי' אם יאמר א' אי אפשי בנכסי לא מהני עד שיפקירם הפקר גמור בכל חקותיו ומשפטיו עיין ערוכין

אמנם זכות חזקות בא בשימש ששכר את החנות או הבית לפירות היינו להשתמש בו להנות ממנו או להרויח בו במשא ומתן וכדומה אבל מעולם לא קנה העצם להיות שלו ממש דהא אם יעזוב המקום ויניח אותו בלי להשתמש בו מותר לאחר לשכור ולהנות בו הגם שלא הפקיר אעפ"כ ממילא פקוע זכותו לגמרי לעולם וכן אם הגוי יגרש אותו בעכ"ח ולא יבוא בתוכו ישראל ג' שנים או עשר שנים מדינה ומדינה כפי תקנתם נפקע זכותו בכדי א"כ נגלה מעיקרא לא הי' קנין בעצם הבית או החנות דקנין עצם לא נפקע בו להפקר או לייאש או ע"י זמן אשר יעבור עליו הרי ההבדל גדול בין זכות בעצם השווי' ובין בזכות חזקה

ומעתה אני אומר בכל הנך ראי' שהביא מהרי"ט בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר או בכלים ביד אומן שם הי' לבעלים ראשונים קנין עצם הדבר שאותן כלים היו שלהם ממש שנגבל בשם קנין שלו ממש ואוקמי' אותו בחזקת מרא קמא כיון דמה שנמצאו עכשיו ביד אחר ליכא חזקה כל מה שתחת אדם הוא שלו דהא עשוין להשאיל ולהשכיר או לתקן ולבעלים הי' חזקת מרא קמא שהי' שלהם ממש ועדיף חזקת מרא קמא על שם שלו כי התפיסה של כלים הוה חזקה על רשות שימוש בתורת שאלה או שכורה או לנסות אם הכלי טוב בפעולתו אבל בחזקות אשר לא הי' מעולם לראשון קנין שלו רק חזקת שימוש הי' לו ועכשיו מצינו אחר שמשמש בו אשר טוען שנפסק זכות הראשון לשמש בו והוא משמש בהיתר ועכ"פ עין בעין נראה שמשמש בו מהכ"ת לומר שמשמש באיסור נימא ג"כ כל מה שתחת יד האדם הוא שלו היינו כח השימוש דאין לראשון עוד כח שימוש והבן זה

ואוסיף נופך לחלק בשלומא בכלים העשוין להשאיל ולהשכיר או כלים ביד אומן דהוה לבעלים ראשונים קנין שלו היינו קנין שווי' על עצם הכלי והחפץ וא"א לבוא ברשות אחר חוץ אם הבעלים הקנו אותו להזוכה בהם בתורת מקח או מתנה א"כ אמרי' אייתי ראי' דבעלים ראשונים הקנו אותם הכלים וכל זמן שאין ראי' אוקמי' אחזקה שלא נעשה דיבור הקנאה מהם וממילא נשאר הכלי שלהם אבל בחזקה אם עקר דירתו וחישב לעזוב המקום נפקע החזקה בלי פעולה או דבר ועין בעין נראה דעקר דירתו ועזב מקומו רק יש ספק אי הי' דעתו לחזור למקומו או פן בשעה שעקר דירתו משם עזב אותו מקום לגמרי ואז ממילא נעקר זכות חזקתו א"כ העקירה משם הי' בודאי א"כ עליו להביא ראי' דלא הי' עקירה גמורה דהמשתמש בו טוען שהי' עקירה גמורה אבל בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר או כלים ביד אומן לא ראינו שום דבר אשר יעורר שנעשה גם דיבור ופעולה להקנות לו הכלי כי מה שנראה הכלי ביד אחר הוא משום דדרכו להשאיל או להשכיר או ליתן ביד אומן לתקנו ואין התפיסה מורה ספק השתנות רשות וההבדל עמוק וברור בעזה"י

(ב) עוד יצא לחלוק על מהריב"ל דמי שיש לו חזקת מרא קמא נקרא מוחזק נגד השני וראי' מגמ' מדאמרי' בפ' השואל המחליף פרה בחמור וילדה ולא נודע אם מקודם ילדה יחלוקו דאוקמי' בסימטא ופריך אוקמי' בחזקת מרא קמא ומשני ר"מ סומכס היא אלמא לרבנן מרא קמא הוא המוחזק אפי' במטלטלין ואידך המע"ה וסיים דבריו וז"ל ונהי דאי הוה ברשות לוקח הוה מוקמי' ברשותו משום דמטלטלין בני תפיסה נינהו אבל מידי דלאו בר תפיסה כגון יורד לחזקת חבירו אי נמי דעשוי להכנס בתורת שכירות הו"ל כדברים העשוין להשכיר ולהשאיל וכל היכא דקיימו ברשות מרא קמא קיימא עכ"ל

ולדעתי יש להשיב דשם הי' למרא קמא חזקת ממון ממש הגם דלא הי' לו מעיקרא ולד אבל עכ"פ הי' לו עובר אשר כבר הוכר ועיון בח"מ סי' ר"ט אם יכול למכור עובר כמו פירות שחנטו ועיין בנתיבות שם דבר נפלא בתורת ולד לא יכול למכור אבל בתורת בשר כמו טחול וכבד בודאי יוכל למכור דפח"ח עכ"פ חזקת ממון ממש הי' למרא קמא בעובר הנ"ל ועכשיו נולד הספק אי ילדה אחר המכר או קודם המכר א"כ אוקמי' העובר בחזקת מרא קמא שהי' שלו ממש וגם עכשיו הוא שלו והגם דמכר האם אבל ולד לא מכר ולא נולד ריעותא כלל לאמור דאיתרע חזקת קמא נגד העובר ומש"כ המהרי"ט שם וז"ל ואע"ג דהתם הספק הוא במכירה וחזקה קמייתא איתרע לה שהרי מכר לפנינו אמרי' השתא הוא דמכר אחר שילדה עכ"ל דברים הנ"ל נפלאים בעיני הכי נאמר אם אחד מכר בודאי חפץ אחד ויש ספק אם מכר עוד באותו קנין חפץ שני אנו נאמר אוקמי' החפץ השני בחזקת מרא קמא דנחקור דחזקה איתרע דהא עכ"פ מכר חפץ אחד זה אינו חקירה כלל הגם דאיתרע בחפץ זה לא איתרע בחפץ השני וה"ה כאן הגם דאיתרע חזקת מרא קמא בפרה אבל אין רעותא בולד דדלמא כבר הי' הולד בעולם ולא נכלל במכר האם איזה ריעותא יש לומר דאיתרע חזקת מרא קמא של הולד אפי' אי יהי' הדין במקוה טמא בלי תרתי לריעותא לא דמי למקוה דנמצא ריעותא בגוף הדבר אשר הי' שלם מעיקרא ועכשיו נולד ריעותא אבל כאן דמכר הפרה ולא מכר ולד אנו אומרים אוקמי' העובר בחזקת מרא קמא שהי' שלו מעיקרא וגם עכשיו שלו דכבר ילדה קודם המכירה והגם שאם לא היתה יולדה מקודם הי' העובר בכלל המכירה הלא ע"ז אנו דנין דילדה כבר ולא נולד ריעותא כלל על חזקת מרא