מחנה חיים חושן משפט חלק ב ר

מחנה חיים סימן א שלומים אלף לאחד מאלף ה"ה אחי הצדיק הרב הגאון חו"ב כשמן תורק שמו הרב ר' נפתלי סופר נ"י אב"ד דק"ק פ"ח יע"א

אהובי אחי נ"י אשלח לך פסק אחד ונא שים עיניך בו לטובה ותודיענו דעתך בו ומשפט נבחרה לנו את הטוב נקבל זה מזה

שאלה אירע שנכנסו ג' אנשים בני תורה לבקר את החולה אשר רגיל לבוא לכפר שלהם בכל שבת למנין וכאשר ישבו לפניו אמר שמעו נא רבותי אני מרגיש חולשת גופי על כן אני מצוה לפניכם אשר ירשו בני ראובן כך וכך ממקרקעי ומטלטלי ושמעון אשר עמל במשא ומתן שלי כך וכך וללוי שהוא בן תורה כך וכך והזכיר לכל אחד בית ושדה וכרם ומטלטלי וכן אשר יותן לחתניו לוקחי בנותיו וכן לקרן קיימת וביתרון תעשו כטוב בעיניכם לחלק לקרובי ועודם מדברים עמו אח"כ מה מרגיש בגופו נחלש ושבק חיים לכל וישראל ואח"כ נעשה ריב בין האחים ובאו שנים והשביעו את השלושה בני תורה שיבאו לעיר אשר שם הב"ד הרב והדיינים ויעידון והמה לא שמעו אליהם ואל שבועתם אם עברו על הלאו אם לא יגיד ונשא עונו או נימא לאו זה הוא בשני עדים אשר לא יוכלון להיות הם עצמם ב"ד אבל שלושה שיכולין בעצמם להיות ב"ד אין עוברים על לאו אם לא יגיד ונשא עונו

תשובה הדבר קשה וצריך התבוננות ואשר יתן ד' בפי אותו אשמור לדבר בעזה"י הנה בש"ע חו"מ סי' רנ"ג המחבר סעיף א' וז"ל שנים שנכנסו לבקר את החולה וצוה בפניהם כותבין ואין עושין דין ואם היו שלשה רצו כותבין רצו ועושין דין וכתב עליו הרמ"א וז"ל להחזיק כל אחד כמה צוה ולדון בכל דברי ספק שנפל בצוואה ואין אחד מן היורשים או מקבלים יכולים לומר לב"ד אחר אזלינן עכ"ל א"כ מבואר שג' שנכנסו לבקר המה הב"ד הן להחזיק או בכל דבר ספק ועיין בסמ"ע שם ס"ק א' שאפילו אם צוה ליתן לאחרים מהני ועיין שם היטב וה"ה בנידן דידן הדבר פשוט כיון שהי' הביקור חולים ביום והוא צוה לפניהם המה נעשו דיינים ויכולים לדון ביניהם כפי ישרותם ואין היורשים יכולין לומר לב"ד אחר אזלינן וזה ברור

ולפ"ז נראה הגם שאותן שלשה לומדי תורה מאחרין מלישב בדין ולעשות בהם משפט עכ"פ לא חל עליהם שם עדים להיות עוברים על לאו דאם לא יגיד ונשא עונו דקרא איירי דווקא במי שהוא עד ולא דיין אז צריך להעיד אבל מי שיוכל להיות דיין ולא יחפוץ להיות עד אי אפשר לבעל דין לכופו להיות עד לו ודוק

ועלה בדעתי להביא ראיה מלשון התורה דכתבה "ושמעה קול אלה והוא עד או ראה או ידע אם לא יגיד ונשא עונו" ולכאורה הי' לקרא לכתוב והוא עד בסוף ושמעה קול אלה או ראה או ידע והוא עד דהתובע משביע בקול אלה את חבירו שהוא ראה או ידע והוא עד שיוכל להעיד לו ולא יגיד ונשא עונו א"כ היה לתורה לכתוב והוא עד לבסוף והוא פלא רק חכז"ל אמרו או ראה שתובע מנה הלותיך בפני פלוני והוא אומר לא היה דברים מעולם והעד מעיד שראה נתינת המנה בידו עוד דרשו או ידע שהודה בפניו דהוה ידיעה בלי ראיה ועיין ברמב"ן שם אם כן גילתה התורה אם נפש שמעה קול אלה והוא עד ששמע קול אלה והוא רק עד כבראיה בלי ידיעה או ידיעה בלא ראיה אז יש באם לא יגיד אבל מי שקיבל שם דיין אינו באם לא יגיד דתובע לא יוכל להכריחו להיות עד אם יוכל להיות דיין דבשלומא בראיה בלא ידיעה או ידיעה בלא ראיה לא שייך שלא תהיה שמיעה גדולה מראיה דבשעת מעשה לא ידע בירור רק עכשיו מכח הכחשת הנתבע שאומר להד"ם נתברר שהוא עד ודוק

אמנם אין ראיה מן זה דהקדים הקרא לכתוב והוא עד מקודם דילפי' מיניה שצריך להיות העד תחילתו וסופו בכשרות אבל אם בשעת הגדה הוא כשר ובשעת ראיה הי' פסול כגון שהיה קרוב ונתרחק פסול להעיד יען דבשעת ראיה לא הי' עד כשר להעדות זו עי' בב"ב ד' קכ"ח ע"א ברשב"ם בד"ה בפסלות וז"ל כלומר כל שתחילתו בפסלות שעת ראיית העדות והשתא סופו בכשרות פסול דמעיקרא לזו הי' ראוי להעדות זו וקרא כתיב והוא עד או ראה או ידע דבשעת ראיית המעשה יהי' ראויה לעדות זו עכ"ל א"כ הצריך הקרא להקדים והוא עד להורות דצריך להיות כשר לעדות בשעת ראיית הדבר אשר מעיד עליו בכשרות אח"כ ודוק

אך הסברה בעצמה נכונה דתרתי ש"מ דתורה אמרה והוא עד או ראה או ידע אם הוא דווקא עד היינו כל מקום שנאמר עד הרי הוא שנים דלא יכולין להיות דיינים שם חל אם לא יגיד ונשא עונו אבל אם הם שלושה שראו בשעה ששייך לא תהי' שמיעה גדולה מראיה ויוכלו להיות דיינים לא יוכל התובע לבקש מהם שיהיו עדים להעיד לפני ב"ד אחר ודוק

ואין להשיב א"כ איך אמרה התורה דשנים עוברים על לא תגיד הלא משכחת דאותו עד הוא ת"ח מומחה וסמוך א"כ יכול לדון אפי' ביחידי ויוכל להיות דיין ול"צ להיות עד ואיך יעבור על אם לא יגיד ונשא עונו וצע"ג

נראה שבעבור זה אמרו חכז"ל או ראה ראיה בלא ידיעה ורמב"ן בתורה נתקשה שבפשטות פירוש הקרא או ראה שהוא ראה ההלואה או המקח או ידע ששמע אותם מודים בדבר יעו"ש ולפמ"ש פירשו חכז"ל דדווקא בראיה בלא ידיעה או ידיעה בלא ראיה עיין שבועות דף ל"ג ע"א שעיקר