מנחה חריבה שנא

דעתו הוי סברא מעליא וסברא מדאורייתא כמו שהוכיח במישור מרן המבי"ט בק"ס והועתק אצלי במק"א, אך מלשון הרשב"א קדושין כ"ו שם משמע דהוי מדרבנן ושם גבי שטר מכר דאמר שמואל דלא קנה עד שיתן דמים כתב מפורש לתרץ שם הקושיא דקרא הלא בשטר מקח מיירי עיי"ש דלאו משום דכסף מעכב בקניית שטר דהא אי פרוש פרוש אלא דרבנן הוא דתקין משום דאפשר דלא סמכא דעתיה וקרא דינא ושמואל תקנתא דקם אדעתיה דאינשי עכ"ל אבל לפי תירוץ הא' שם דמיירי קרא במוכר שדהו מפני רעתה מוכח להיפך דהוי דאורי' ודו"ק וא"כ ה"נ להיפך בקנין כסף במקום שכותבין את השטר וכן משמע מדפליגי הראשונים גבי קנין חזקה אי מהני במקום שכותבין עיין רשב"א שם, ש"מ דמדרבנן הוא, דאי סברא דאוריי' הוא מה לי כסף ומה לי חזקה ועדיין צריך עיון שאינני עומד כעת בענין זה, ובזה יש ליישב מה שהקשיתי דהפ"ת שם הביא דעת המהרי"ט דבכסף במקום שכותבין את השטר לא מהני אפילו במוכר שדהו מפני רעתה ול"ד לשטר בלא כסף עיי"ש החילוק. והבאר יצחק חאור"ח סי' ז' הוכיח משו"ת הרשב"א להיפך דמבואר שם דפשיטא ליה דגם במקום שכותבין שטר קנה בכסף בלא שטר במוכר מפני רעתה עכ"ל ועיי"ש היטב בפנים הבא"י, ומעתה יהי' מכאן ראיה לדעח הבא"י דמוכר מפני רעתה מהני אפילו במקום שכותבין את השטר וא"כ כאן שגזלה אצלו מעיקרא בוודאי אין לך מוכר מפני רעתה גדול מזה ובוודאי גמר ומקנה ליה אפילו בלא שטר וזה ברור ונכון, – עוד יש להקשות דמאי דוחקים לאוקמיה בדיהיב דמי ועל זה קשה לו הא הוי ליה לקוח, הא יש לאוקמה בגזל מעכו"ם ולמ"ד גזל עכו"ם אסור מה"ת ועובר בלאו וכמש"כ הרמב"ם ריש הל' גניבה (ועיין ארעא דרבנן בזה) ובחו"מ סי' שס"א ס"א בש"ך ובחדושי רע"א שם והדבר מבואר, וא"כ הוי עבירה, וכתבו הנתיבות והשעה"מ ז"ל דמ"מ מ"ע דוהשיב אין עליו ואינו מחיוב בהשבה עיין בהשמטות הנתיבות בסיף הספר חלק שני, וא"כ ל"צ למיתב דמי וכי קא פריך מרי"ה יש לשנויי כגון דעבד תשובה ודמי באמת לא יהיב וא"כ לא הוי תו לקוח, ומ"מ לא הוי גם שלו שיוכל למהדר עליו וכדמוכח מהמג"א סי' תרל"ז ואחרונים שם ומכ"ש למ"ד גזל עכו"ם אסור מה"ת, ואפילו למ"ד דמותר מה"ת ג"כ יש לאוקמה לפמש"כ הכו"פ דבקרקע לכ"ע אסור דיש לו קנין נכסים אפילו באר"י, וכמו שדברתי מזה בספרי אוריין תליתא. בענין סדמ"א אות ו' ובמילואים והערות שם דף כ"ז ע"ב גם החלפתי בזה מכתבים עם כבוד הרה"ג וכו' ר"מ קליערס מטבריא הי"ו ואכמ"ל, ועכ"פ למ"ד גזל עכו"ם אסור בוודאי קשה ודברי הנתיבות הנ"ל הוא בנדפס סי' שמ"ח ומסביר לה דבישראל גופיה אלו לא הי' כתוב עשה דוהשיב את הגזילה הוי אמרינן אף דעבר אלאו דלא תגנובו מ"מ איסורא דעבד עבד ובהשבה איני חייב וכו' א"כ השבה מניין הא בהאי קרא לא כתיב עשה דהשבה ואינו אלא מדרבנן משום ק"ה ואי קשיא נהי דאינו חייב בהשבה מ"מ הא לאו דידיה הוא דהא לא קנה אותו ואמאי מקודשת וכו' יע"ש מה שתירץ, אבל לענין דידן הכי הוא דאינו חייב בהשבה ומ"מ לאו דידיה הוא שיחזור עלה ממלחמה ולא יקשה עוד הא הוי לקוח וצ"ע, – אח"ז חפשתי במנ"ח מ' של"ו דיני מקח וממכר שכתב לד"פ דזה ג"כ מה"ת דבקנין צ"ל דוקא סמיכת דעת שניהם וכו' ובמקום דלא סמכו דעת שניהם ל"מ הקנין מה"ת כמו שמצינו גבי קדושי אשה לא סמכה דעתה ה"נ וז"פ, עכ"ל אבל לא עיין בחדושי הרשב"א הנ"ל שהבאתי, וראיתי בקרית ספר למרן המבי"ט בפ"א ממכירה דמשמע ג"כ מדעתו והבטתו הרחבה דמדאורייתא הוא שכ' דזה הוי ככל תנאי שבממון שקיים וכן כתב לענין שטר דאסמוכה מקרא והיינו במוכר שדהו מפני רעתה וכו' אבל בשאר קרקעות עד שיתן דמים דלא ס"ד דמוכר לגמור עד שיקבל דמים וסברא היא דילפותא לא הויא אלא למוכר שדהו מפני רעתה את"ד ומקורו הוא כדברי הרשב"א הנ"ל בתירוץ הראשון, וכן מסיים בסו"ד דיראה דמדאורייתא קני בחזקה אפילו שלא נתן דמים ע"כ משמע דבשטר מדאורייתא לא קני ונתברר קצת דין זה ואחר כמה זמן אתי לידי בשאלה ספר קונטרס קטן מכונה בשם שו"ת פרי עץ הדר קובץ תשובות גאוני הדור בדבר אתרוגים מקורפו ומצאתי שם תשובה אחת להגאון המפורסם רש"נ עלינבערג ז"ל שמה מפלפל עם דברי המהר"מ אלשוך ז"ל והבית אפרים ז"ל ומיישב בזה על נכון הרבה דברים בש"ס הכא בענין הרכבת היתר והרכבת איסור ובקושית המהרש"א ועפ"י דברי הר"ן בטעמא דמילתא דילדה שסיבכה בזקנה דשרינן דבטלה ומיישב דזה קושית המהרש"א בשמעתין עיי"ש דברים נכונים ולא ראה זה המנחת ק', ושוב הביא ראיה לסברא זו דבעינן אתרוג המיוחד לאתרוג לבד ולא שיהי' בו ערבוב טעמים אחרים מהא דפריך בגמרא והא בעי למהדר משום ילדה קמייתא, ומאי פריך די"ל דהראשונה היה ע"י גזל וכדאמר שם (וכמו שהבאתי קושיא זו כבר בשם אחרוני זמנינו) ושוב הביא הקושיא בשם בית אפרים סי' נ"ז יע"ש, מה שרצה ליישב ומדחה אותה ולבסו"ד כתב ליישב דנהי דילדה בילדה אינה בטלה, מ"מ אינו חוזר ממלחמה עליה מחמת ילדה השניה שהרכיב דמעורב בה כח ילדה ראשונה אשר גזל ומעורב בה שני כוחות כח א' מילדה ראשונה שאיני חוזר בשבילה והתירה אמרה דאינו חוזר רק מחמת כרמו המיוחד לו ולא כשמעורב בה כח ילדה שניה אף דאינו בטלה מ"מ שני כוחות מעורבבים בה וכו' וה"נ כתיב כרמו אמרינן