מנחה חריבה שמח

שכתבו כאן בזה"ל נראה לפרש באופן שכתב רמ"א בא"ח שחבירו בנה על קרקע ויגזל בעל הקרקע את הבנין ע"כ ועיין בשו"ת שבס"ס נחלת יעקב סי' א' עכ"ל

שם ע"ב כיון דמעיקרא בתורת גזילה אתא לידיה לא, צ"ל דהוי גזה"כ דאף שאין עכשיו איסור גזילה כלל, ואין הדבר גזול בידיה מ"מ מיעטיה הכתוב מולא חנכו פרט לגזל ועיין רש"י לקמן ד"ה כאן ומעטיה קרא כדמעיט גבי בית פרט לגזלן, עכ"ל ויש להסביר משים דעל דרך זה אין כאן מצוה לחנך בתים, ולא גרע מהבונה בית בחו"ל דאינו חוזר דדוקא את שמצוה לחנכו יצא זה שאין מצוה לחנכו, וה"נ אין „מצוה" בחינוך בתים כאלה שבא ע"י גזל וחמס, אף דעבדי תשובה ואין עבירה בידם, והוי כמו דבר רשות, וכ"ז לריה"ג, אבל לר"ע דלא ס"ל הירא וכו' אלא דברים כפשוטן לא צריך לאוקמה בכה"ג דיהיב דמי, אלא דבכה"ג באמת הוי שפיר לקוח, ומקיים מצות ישוב אר"י מכאן והלאה וכמש"כ הלח"מ שס פ"ז ממלכים והמנ"ח מ"ע תקכ"ו כמו שהזכרתי לעיל מזה ובחידושי מה"ק כתבתי בזה"ל דברי הגמ' צריך ביאור מ"מ הרי שילם והוי שלו וא"ל דהנה איתא מחלוקת האחרונים ומובא בברכ"י אור"ח ובשע"ת שם סי' תרנ"ח ס"ק ג' הוזכר בקצרה דהביאו בשם המשאת משה באחד שגזל אתרוג מחבירו ונטלו ביו"ט ובתוך המועד פייסו ומחל לו הנגזל, דמהני המחילה למהוי למפרע שלכם ויוצאין י"ח והביאו שם ג"כ שבשו"ת גבעת פנחס וגט מקושר השיגו על המ"מ יע"ש והארכתי בזה במק"א במכתב תשובה לחכם א' אכן לנ"ד י"ל דלפי דעת הג"פ והג"פ דמחילה ותשלומין לא מהני לעשותו למפרע שלו ועד ששילם לא הוי שלו אלא משעת תשלומין ואילך, א"כ א"ש כאן אף דיהיב דמי, מ"מ בתחילה בתורת גזילה היתה בידו וא"כ לא הוי ראוי למלחמ' ועדיין צריכין אנו למודעי סברתי הנ"ל), אבל לפי דברי המשאת משה דלמפרע נעשה כשלו וא"כ למפר' נעש' מכיר' בהיתר והיתה שלו אף לענין אתרוג א"כ צע"ג פשט הגמרא, וא"ל כיון דתקנות מריש לא הוי אלא תקנתיה דרבנן וא"כ הוי גזילה מדאורייתא, אלא כיון דהעמידהו חכמים ברשותו הוי כשלו אף מדאורייתא עייין גיטין דף מ' ובדצ"ח שם, א"כ א"ל דוקא מכאן ולהבה העמדהו ברשותו כזוכה מן הפקר ולא למפרע ועד עכשיו בתורת גזילה הוי בידו ודו"ק ונכון ע"כ והנה אז כתבתי בלא שום הכרח דהכא מיירי בתקנת מריש ועכשיו הדברים ברורים ומזוקקים בצירוף מש"כ לעיל ליישב קושית הקרן אורה וד' יאיר עיניני בתוה"ק, – ומזה יש להעיר בדין שכתב המנ"ח בלקח בית או כרם בקנין דרבנן וקצרתי וראיתי בתה"ק שכתב דלרע"ק משכחת לה בגזל מן הגר ומת הגר ואין לו יורשין ואף דחזרה ממלחמה דוקא כשבונה או נוטע בא"י, כ"כ הצל"ח דמ"ל שיהי' לגר קרקע בא"י וכו' עכת"ד וא"י מה רוצה בזה הלא פשוט מיירי שהגר קנה בית, ולענין חזרה גם לקח מהני אף שחוזר ביובל וא"ל דאתייא כמ"ד דוקא קנין פירות כקה"ג דמי דמשמע דלכ"ע אתיה וגם לר"י דס"ל בגיטין לחד אוקמתא ק"פ לאו כקה"ג דמי עיי"ש (דף מ"ח ע"א) שו"מ במנ"ח הנ"ל שכתב דאפשר בזמן שהיובל נוהג דאינו אלא ק"פ אפשר דאינו חוזר דאינו שלו רק ק"פ וצ"ע עכ"ל ולענ"ד נ"פ דלא תליא בזה, וגם מדאיצטריך תו' למעוטי גזלן שאינה שלו בוודאי וכמו שהארכתי לעיל, – ועיי"ש בסו' המצוה שכ' באם קבל מתנה במעכשו ולאח"ז דגופא מהיום ופירי לאח"ז א"כ כיון דיש לו בית בוודאי חוזר כי הגוף עיקר וביש לו ק"פ כתבנו לעיל דתלוי אם ק"פ כקה"ג דמי כנלע"ד עכ"ל, ויל"ע, – עיין הגהת הרש"ש שהקשה במעקה דריש ג"כ כי תבנה בית חדש וכו' לקח וכו' יע"ש ובתורת הק', והנה אם נדמה לדיני מעקה ועיין ילקוט שם פ' שופטים צ"ל דגם בית שאינו גבוה עשרה טפחים איני חוזר עליו משום דלא נקרא בית, כמו לענין מעקה דמבואר בב"ק נ"א ע"א דלא הוי בכלל בית פחות מי' עיי"ש ברש"י, ולמש"כ בת"ה, עיין גם בזהב שיבה וביגל יעקב שהאריך הרבה בזה דכלל ופרט עיי"ש – שם כאן בהרכבת איסור עיין פרש"י, ועיין בא"ש שהקשה למה לא פריך הגמ' לימא דלא כרי"ה כמו לעיל גבי בית וכן גבי מבריך לא שייך איסור מין בשא"מ עיי"ש ול"ל דסמיך אלעיל דמשני כגון דעביד תשובה, דהלא פריך לקמן גבי אלמנה לכה"ג עיי"ש, וכן הקשה המהרש"א ותירץ דאפשר דמיירי דאיהו לא עביד איסורא כגון דאריסא דידיה הרכיב מבשא"מ וק"ל עכ"ל, וקושיא השניה שהקשה אותה ג"כ הרש"ש ולא ראה בב"ש, ועי"ש מש"כ ומשר"ל דהבריך בשבת ויו"ט ושביעית יע"ש א"נ כלל דאין זה המיעו' ולא חיללו פרט למבריך, דמשמע דהאיסור תלי בהברכה גופא, ולא ע"י איסור אחר, דאף דאפשר דאמת כן היא וכמו גזל כרם שא"ח, אבל בכוונת הברייתא א"א לומר כן ועיין הגהות הגאון ר"ש מדעסוי ז"ל מש"כ בזה, וזכה לכוון לדברי המאירי שהובא ג"כ בת"ה עי"ש מש"כ בזה ועל תירוץ המהרש"א ג"כ יש לפקפק דהלא מ"מ ע"י איסור הוא בא דאף שאינו נגיע אם היה שליחות או בדין דשלד"ע מ"מ ההרכבה ע"י איסור בא ונעשה בו תועבה ועיין חולין (קט"ו ע"א ובתוס') ומש"כ האחרונים לענין איסור אתרוג המורכב גם א"כ יח לאוקמה האי הרכבת היתר דהיינו ע"י גוי ועיין לבוש אור"ח וברכ"י יור"ד סי' רצ"ה סעי' ב' שוב מצאתי בתוספי הרא"ש ז"ל שכבר הקשה כן וכו' וי"ל דלעיל גבי גזלן פריך שפיר משום דס"ד דלא עשה תשובה לפי שתשובתן מחוסר מעשה שצריך להשיב הגזילה אבל הכא אין תשובה מחוסרת מעשה כי אין צריך לעקור מה שהרכיב