מצפה אריה תנינא חלק ב שצו

לאו בר חיובא אלא משכחת לה שהשליח לא ידע שזה אינו של המשלח וכמ"ש הש"ך שם בשם המרדכי דכיון שהשליח לא ידע וסבר שהוא של משלח חייב המשלח דחשוב השליח לאו בר חיובא ובדבר זה יש פלוגתא בין הקדמונים ז"ל שהנ"י חולק ע"ז וסבר דגם המשלח פטור ע"ש ומשו"ה שפיר כתב ההגה"ה בלשון י"א אבל לעיל בה' שלוחים דנקט דרך כלל כתב בפשיטות וז"ב: ובעת למודי הערותי בב"ק דף נ"א ע"א בהא דפריך הש"ס התם בור של שני שותפים היכי משכחת לה כו' אי דשוו שליח תרווייהו ואמרי לי' זיל כרי לן ואזיל וכרה להו אין שליח לד"ע ומשני כגון שעקרו שניהם חוליא בב"א והשלימו לעשרה ע"ש ולפי שיטת רש"י ז"ל הא משכחת לה שפיר שאמר לאחד זיל וכרי לי בשותפות עמך דהוי כמו שותפים שגנבו דחייבין והנה לכאורה י"ל לפי מ"ש הקצה"ח בסי' שמ"ח דדוקא בדבר דאיכא קנין כמו גניבה דשייך הטעם מיגו דזכה לנפשיה זכה נמי לחבריה סבר רש"י דשותפין חייבין אבל בטביחה דלא שייך קנין לא אמרינן מיגו דזכה לנפשיה ע"ש א"כ בבור נמי ליכא קנין לכן שותף נמי לא מהני אבל לא נח לי בזה דהא אמרינן בפסחים דף ו' שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאלו הן ברשותו חמץ בפסח ובור בר"ה וכיון דעשאן הכתוב כאלו הן ברשותו נראה דעם החפירת הבור חשוב כזוכה בו אמאי לא נימא ג"כ מיגו דזכה לנפשיה זכה נמי לחבריה כיון דאחשביה רחמנא למיהוי זכיה ועי' בצל"ח פסחים דף ו' ד"ה שם באמצע הדברים: ומ"ש הקצה"ח דבטביחה ליכא קנין לפע"ד יש לפקפק בזה חדא שבתוס' ב"ק דף ס"ח ד"ה מה דאהני מעשיו כתבו בהדיא לחד פירושא דטביחה חשוב שינוי מעשה לקנותה בכך ואפילו כפי פירוש השני דאהני מעשיו היינו שמחסרה מן הבעלים אבל לא לקנותה בכך נ"ל דכונתם רק בלא יאוש אבל אחר יאוש בודאי חשוב טביחה שינוי מעשה לקנותה בכך וכמו גבי שינוי השם שכתבו התוס' שם דף ס"ו לחלק בין שינוי השם גמור דקני בלא יאוש לבין שינוי השם שאינו גמור דקני רק יאוש כן ה"ה בשינוי מעשה נמי יש חילוק דשינוי מעשה גמור קונה בלא יאוש ושינוי מעשה שאינו גמור כמו שחיטה קני רק עם יאוש וראיתי שכן כתב השטמ"ק בהדיא שם בסוגיא ד"ה הב"ע בשקיצען לצורך משכב דאיכא שינוי מעשה מיהו בעינן יאוש בכי האי מעשה דלאו מעשה גמור הוא הראב"ד ז"ל עכ"ל א"כ לפ"ז דטביחה הוי קנין מעליא בודאי שייך לומר מיגו דזכי לנפשיה כו' וכ"ש במכירה שלוקח מעות בודאי שייך לומר מיגו דזכי לנפשיה: והנה רש"י ז"ל בב"מ כתב דשותפים שגנבו חייבים מהא דאיתא בב"ק דף ע"ח והתוס' שם הקשו ע"ז הא התם מיירי בטביחה ומכירה דרבי רחמנא דיש שליח ולפענ"ד נראה בישוב דברי רש"י דהנה המהרי"ט בחי' לקידושין פרק האיש מקדש הביא דברי הרמב"ם ז"ל שבכל התורה כולה לא מצינו שלד"ע אלא במעילה בלבד והוא ז"ל תמה עליו הרי איכא שליחות יד וטביחה ומכירה ע"ש והנה הקצה"ח בסי' רצ"ב העיר דבשליחות יד למה ליה קרא תיפוק ליה דשליח לאו בר חיובא דשליחות יד לא הוה אלא בשומרים ע"ש ובאמת גם אנכי עמדתי ביותר בטביחה ומכירה ודאי לא חייב' רחמנא אלא בגנב אבל לא באיש אחר שלא גנבו ומ"ש הקצה"ח דכיון דאלו היה שומר והיה גנב היה חייב מקרי שליח בר חיובא כמו כהן דאמר לכהן צא וקדש לי אשה גרושה דחשוב בר חיובא כמ"ש התוס' שם בב"מ לדעתי אכתי קשה לדעת הריטב"א שהבאתי למעלה שחולק בזה על התוס' אלא ה"ה כהן שאמר לכהן צא וקדש לי אשה גרושה מקרי שליח לאו בר חיובא אלא נראה לי דיש לומר דאיצטריך קרא בשליחות יד שהיו שניהם שומרים בשותפות ושותף עשה את חבירו שליח לשלוח יד וכן בשני שותפים שגנבו ועשאו אחד לחבירו שליח לשחוט או למכור ובכה"ג שפיר איצטריך קרא דסד"א דכיון דבזה האופן השליח הוא בר חיובא דהא הוא שומר ושותף שוב אמרינן דאין שליח לד"ע והמשלח פטור קמ"ל קרא דיש שליחות וגם המשלח חייב לשלם עי' פ"י קדושין דף מ"ב ע"א ד"ה ודלמא: ולפי הנ"ל יש ליישב דברי הרמב"ם ז"ל שכתב פרק ו' ממעילה שלא מצינו בכל התורה כולה שליח לד"ע לבד ממעילה ובלבד שלא יתערב בו איסור אחר עכ"ל ותמהו עליו הא מצינו בש"ס עוד שליח לד"ע בטביחה ומכירה ובשליחות יד ועי' בקצה"ח שם מה שכתב בשם המהרי"ט ז"ל שהאריך בזה ועפ"ז מיושב דברי הרמב"ם ז"ל דבשלמא במעילה יש שלד"ע אפילו בלא שותפות דהא ילפינן חטא חטא מתרומה אבל בשליחות יד וטביחה ומכירה לא משכחת לה כלל דרבי קרא דיש שליחות אם לא שהשמירה או הגניבה היו בשותפות דאם היו בשותפות שפיר איצטריך קרא לרבות דיש שליח דאל"ה הוי אמרינן דאין שליח לדבר עבירה כיון דבכה"ג השליח הוא בר חיובא כיון דהוא ג"כ שומר או גנב אבל אם לא היה השליח שותף בהשמירה או בהגניבה בלאו רבויא דקרא ג"כ הוה אמרינן דיש שליח לדבר עבירה וכנ"ל ואל תשיבני הא אמרינן בהדיא בגמרא דשותף שטבח שלא לדעת חבירו פטור עיין ב"ק דף ע"ח ע"ב דכתב רש"י ז"ל הטעם כיון שחבירו פטור על חלקו כיון שלא עשאו שליח והו"ל כטובח ומוכר אחר הגנב דפטור ועל חלקו נמי פטור הואיל וליכא וטבחו כולה באיסורא ע"ש דלפע"ד לכאורה צריך להבין אמאי לא יהיה זה הטובח חייב דכיון שהדין, הוא דשנים שגנבו רצו הבעלים מזה גובה כולה רצו מזה גובה כדאיתא בחו"מ סי' שמ"ח סעיף ח' א"כ הרי נעשה גנב על כולה וצריך להיות דחשוב וטבחו כולה באיסורא ועכצ"ל דכיון שנעשה גנב נגד חבירו הגנב חשוב כגונב אחר הגנב וגזירת הכתוב הוא דגונב אחר הגנב פטור מד' וה' כדתנן ב"ק דף ס"ב ע"ב א"כ זה דוקא כשטבח או מכר שלא לדעת חבירו דנעשה גנב על חלקו של חבירו אבל כשטבח או מכר לדעת חבירו הרי לא נעשה גנב על חלקו של חבירו אלא שאין אנו יכולים לחייב את חבירו מטעם דאין שליחות לד"ע בזה שפיר היה הטובח חייב לשלם את כולה דאיכא וטבחו כוליה באיסורא דגם הוא חשוב כגנב אצל הבעלים על כוליה כיון שאם רצה גובה ממנו את הכל וכיון דהוה בר חיובא שוב איצטריך קרא לרבות דבטביחה ומכירה יש שליח לד"ע ודו"ק: והנה ראיתי בספר שו"ת הרי"ם חלק אה"ע סי' ק"כ אות. ט"ו שהביא מ"ש המהרי"ט סי' קכ"ז דאם אמר אחד לחבירו צא והקדיש לי שור משורי לא מהני בו שליחות כיון שהוא מילי ודבור לבד ומילי לא מימסרי לשליח ופלפל בזה הרי"ם ז"ל ואח"כ כתב שמצא שנעלם ממהרי"ט ז"ל ש"ס ערוך תמורה י' ע"א דאמר רבא מצינו ציבור ושותפות כו' דשוויה שליח לאקדושי ומבואר דמהני ולפענ"ד יש לומר דגבי שותף מודה מהרי"ט דשותף יכול לעשות שליח לחבירו אפילו במילי דאלים כח השותף טפי מאינש דעלמא כמו שהבאתי למעלה וגם מילי ממסרי לשותף. והנה לפענ"ד יש עוד ליתן תבלין לזה דלכאורה מאין הוציא המהרי"ט דבר זה דמילי לא ממסרי לשליח ראשון וי"ל דבב"ק דף ע' ע"א אמרינן אמרי נהרדעי כל אורכתא דלא כתיב בה זיל דון ואפיק לנפשך לית בה מששא מ"ט משום דאמר ליה לאו בעל דברים דידי את והקשה בספר שטמ"ק תימא בכונה דוכתין אמרינן שלוחו של אדם כמותו וכתב וי"ל דנהי דהוה שלוחו כו' מ"מ יכול הנפקד לסרב שלא למסור הפקדון לשליח משום דאמר ליה לאו ועל דברים דידי את ע"ש אבל באמת מוכח מהש"ס ומהפוסקים דמצי הנתבע לסרב שלא לדון עם השליח כלל ובזה קשה אמאי לא נימא שלוחו