מצפה אריה תנינא חלק ב שצה

אלא שמוכר חלקו בעוה"ב לא אבד הראשונות דאל"כ הי' לר"ל לשנוי' בכה"ג שמכר חלקו והיא פשע בזה: ע"כ נ"ל דהגהת הרמ"א ז"ל ומהר"ם אלשקר לא פליגי כלל אלא פסק של בעל הגה"ה שריר וקיים שאין בהמכירה ממש והמוכר צריך להחזיר להקונה המעות שלקח אצל הקונה כי אין לך מקח טעות יותר מזה שהמה סברו שיש בזה ענין מקח וממכר ובאמת אין המוכר יכול למכור והמהר"ם מיירי אם המה רוצים דוקא לקיים המקח ולא לבטל שהמוכר אינו רוצה לחזור להקונה המעות שלקח בעד שכרו והקונה אינו רוצה לקבלם בכה"ג שפיר כתב המהר"ם אלשקר שזה השוטה שמכר תענית אכל כלבא לשירותי' ולא מחמת שחטא בזה אלא מפני שאכל לעלמא דאתי בעוה"ז דהיינו המעות שקיבל הוה שכר מעשיו הטובים דוגמא לזה מצינו בב"מ דף קי"ד ע"ב ברבה בר אבוה דאמר לאליהו דחיקא לי מלתא דברי' ועייליה לגן עדן א"ל פשוט גלימך ספי שקול מהני טרפי ספא שקל כי הוה נפיק שמע דקאמר מאן קא אכיל לעלמי' כרבה בר אבוה נפץ שדינהו ע"ש הכא נמי זה האיש בהסך שקיבל אכל לעלמא דחשוב כאלו לקח מגן עדו. אבל עדיין יש לעורר מה שכתב המהרמ"א בשם רבינו האי דאפילו כשנותן לאדם זהוב ע"מ שיקרא בתורה ותהי' זכות הקריאה לו ג"כ לא מהני והא בכה"ג הוא מתנה על להבא ולמה לא יהי' מהני הא זהו עובדא דיששכר וזבולון דאיתא בש"ס דסוטה הנ"ל וכן איתא בהדי' שם בהגה"ה דכשנותן לו על להבא שילמוד שפיר דמי וצ"ל דהתם לא מכר יששכר זכותו רק שיש לזבולן ג"כ זכות מה שמחזיק ביד יששכר ללמוד התורה ואינו נוטל חלק של יששכר רק שנוטל שכר בעד המצוה מה שמסייע ידי עושי מצוה כי זהו גופא הוי מצוה כדכתיב ולדבקה בו ודרשו חז"ל וכי אפשר לדבק בשכינה אלא עשה פרקמטיא לת"ח עיין סוטה כ"א ע"א אבל כשמתנה שיקח שכר של חבירו לא מהני כדכתיב וצדקת הצדיק עליו תהי' ואמינא עוד דכל כה"ג גם בכל מקח וממכר לא מהני דעכ"פ הוי כמו דבר שאינו מסוים שאינו יודע איזה מין הוא מוכר ומבואר בחו"מ סי' ר"ט סעיף ב' דהוי כמו משחק בקוביא ולא קני דהוי אסמכתא ע"ש ולפי זה מסתברא נמי שצריך המוכר להחזיר ללוקח מה שקיבל מעות מקח כיון דהוי מקח טעות וז"ב: סימן לז ב"מ דף ח' ע"א איתא אמתניתין דשנים אוחזין בטלית כו' אמר רבא לעולם אימא לך המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו והכא היינו טעמא מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' תדע שאלו אמר לשלוחו צא וגנוב לי וגנב פטור ושותפים שגנבו חייבין מ"ט לאו משום דאמרינן מיגו כו' ובתוס' ד"ה ושותפים שגנבו כתבו פירש בקונט' שהוציא לדעתו ולדעת חבירו כדאיתא בב"ק דף ע"ח ואין נראה דהתם בטביחה איירי ובטביחה אפילו אמר לו צא וטבח לי חייב דדרשינן שם דף ע"א תחת לרבות השליח אלא שותפים שגנבו שהגביהו שניהם עכ"ל וכן הוא בשטמ"ק שם וכתב דהוכחת רבא דאי לאו הך טעמא דאמרינן מיגו דזכה לנפשי' זכה נמי לחברי' מצינן נמי למימר דתיהוי אידך פלגא כמי שמונחת על גבי קרקע ויהיו שניהם פטורים ע"ש והנה מרש"י ותוס' שנחלקו בפשט הגמרא שותפים שגנבו נראה דפליגי בזה דרש"י ס"ל דאלים כח שותף טפי ותוס' ס"ל דלא אלים כח שותף ובחולין דף מ' פריך הגמרא אמ"ד דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ממתניתין דהמטמא והמדמע והמנסך ומשני בדאית ליה שותפות בגווייהו והקשו בתוס' דא"כ לא נאסר חלק חבירו אלא משום דמעורב בחלק שלו א"כ היינו מדמע ע"ש ונ"ל דהתוס' אזלי לשיטתייהו דלא אלים כח השותף על חלק חבירו יותר מאינש דעלמא אבל לרש"י יש לומר דס"ל דשותף לכו"ע אוסר גם חלק השני כמו שאוסר חלקו כן אוסר חלק חבירו ואינו משום תערובות רק גוף איסור: ועפי"ז יש ליישב דברי רש"י ז"ל גבי הא דאמר רב הונא היתה בהמת חבירו רבוצה שכתב לא מיבעיא עומדת דכשהגביה והרביצה קנאה בהגבהה ונעשית שלו ותוס' הקשו ע"ז חדא דהגביה נמי לא קנה לה לענין שתחשב שלו אם אין אדם אוסר דבר שאינו שלו דהא גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולים להקדישו ועוד מאי פריך ממנסך הא מנסך מכי אגביה קניא ע"ש ולפי הנ"ל י"ל דסבר רש"י דשאני הקדש דשותף אינו יכול להקדיש חלק חבירו דאמרינן אתם ולא שותפים בתרומה וה"ה בהקדש משו"ה חיוב אחריות נמי לא מהני אבל בע"ז דאמרינן להלן דבאית ליה שותפות לכו"ע מצי אוסר את חלק חבירו ה"ה נמי כשקנאה לאחריות נמי מהני דמצי אוסר ולפ"ז רש"י לא כתב אלא לפי מה דמשני דבאית ליה שותפות מצי אוסר אבל הס"ד דפריך דאכתי לא ידע מזה וסבר דשותפות לא מהני לאסור גם מה שהגביה ונתחייב באחריות ג"כ לא מהני לאסור: והנה לכאורה באמת צריך להבין למה נאיד מלפרש שנים שגנבו שהגביהו שניהם כמ"ש התוס' ולמה השכיל לפרש שהגביה לדעתו ולדעת חבירו ונראה לפענ"ד די"ל עפ"י מ"ש בהגה"ה בחו"מ סי' שמ"ח המראה לחבירו לגנוב או שלחו לגנוב אין המשלח חייב דאשל"ע מיהו אם השליח אינו בר חיובא י"א דהמשלח חייב והש"ך חולק ע"ז ומחלקותם תליא אי פסקינן להלכה כרבינא דאית ליה בב"מ דף י' ע"ב דאי שליח לאו בר חיובא מחייב שולחו אי כרב סמא דפליג עליו ועיין בארוכות בש"ך חו"מ סי' קפ"ב וי"ל דרש"י ס"ל להלכה כרבינא דאי שליח לאו בר חיובא מחייב שולחו להכי לא מצי לפרש שנים שגנבו היינו שהגביהו שניהם דמזה אינו מוכח דטעם שחייבין הוא משום דאמרינן מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחברי' אלא טעמא אחרינא איכא בזה דבשלמא כשאמר לאחד זיל גנוב וגנב אמרינן אין שליח לדבר עבירה וחייב השליח אבל כאן אי נימא דאשל"ע יהא הדין דשניהם פטורין דהוי זה כמי שמונח על גבי קרקע וזה כמי שמונח על גבי קרקע ולא יהי' כאן שום חיוב על הגניבה והוי כעין שליח לאו בר חיובא דעיקר הא דהיכא שליח לאו בר חיובא חייב המשלח משום דאי אפשר שתהי' העבירה נשארת בלי עונש כלל א"כ הכא נמי יהי' פטורין שניהם ובכה"ג אמרינן יש שליח לדבר עבירה ע"כ פירש רש"י שהגביה לדעתו ולדעת חבירו אבל התוס' ס"ל כש"ך דלא קי"ל כרבינא משו"ה שפיר פירשו שהגביהו שניהם אך התוס' לשיטתייהו שכתבו להלן דדוקא כהן שאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה חשוב שליח לאו בר חיובא אבל כהן שאמר לכהן חשוב בר חיובא כיון דאלו מקדשה לעצמו חייב א"כ הכא נמי חשוב בר חיובא דאלו הגביה לעצמו חייב אבל הריטב"א ז"ל כתב דלאו דוקא כהן דאמר לישראל אלא ה"ה כהן דאמר לכהן ובשותפים שגנבו פירש דתרווייהו אגביהו מוכח דס"ל דהלכה כרב סמא ודו"ק: ודברי ההגה"ה הנ"ל הואיל ואתא לידן אמרתי מצוה להסיר מעליו השגת הש"ך שכ' וז"ל ולא ידענא למה כתב בלשון י"א דהא לא הביא בד"מ מי שחולק ע"ז גם לעיל בסי' קפ"ב כתב בפשיטות כי באיסור גניבה לא משכחת לה כלל שיהא השליח לאו בר חיובא והש"ס פריך לרבינא אלא מעתה האומר לאשה ועבד צאו וגנבו לי דלאו בני חיובא נינהו ה"נ דמחייב ודחי אמרת אשה ועבד בני חיובא נינהו ובתוס' הקשו מהשולח את הבערה ביד חש"ו ותירצו דהתם משום דלאו בני שליחות נינהו ע"ש א"כ מבואר בהדיא בגמרא דלא משכחת כלל גבי גניבה שיהא השליח