מצפה אריה תנינא חלק ב שצג

עדיין לא נתייאשו העניים והלכה פסוקה בש"ך חו"מ סי' רס"ח דאם בא לחצרו קודם יאוש לא זכה החצר לבעל החצר דלא עדיף מידו דאם בא לידו קודם יאוש חשוב באיסור' אתי לידו ונתחייב כבר בהשבה לא מהני היאוש וזהו החילוק בין יאוש להפקר כמו שכתבו התוס' ב"ק דף ס"ו ע"א ד"ה כיון ועי' בנה"מ סי' רס"ב ס"ק א' שהאריך בביאור הדבר דביאוש הדין דכל זמן שלא זכה בו אחר לא יצא הדבר מרשות הבעלים הראשונים משא"כ בהפקר ע"ש דלא כרש"ל שכתב בב"מ פרק א"מ דף כ"ו בתוס' ד"ה דשתיק דהוכיח מדבריהם דסברי דחצר קונה לאחר שנתייאשו הבעלים אפילו בגונא דאתי להחצר קודם יאוש וכבר דחה דבריו בחידושי מהרש"א ע"ש א"כ התוס' ס"ל ככל הקדמונים דכל דאתי לחצר קודם יאוש אין החצר קונה האבדה לבעל החצר: ומה שכתב בהגהות אמרי ברוך בשם אס"ז לב"מ דף כ"ג ד"ה משום יאוש שכתב בשם הריטב"א ז"ל בישוב קושי' הר"נ ז"ל דמריה דעצרתא הי' זה המוצא לא עי' בריטב"א גופא שם שכתב מקודם כהר"ן דכל היכי דאיהו לא מצי קני חצרו נמי לא זכיא לי' ואח"כ כתב לרוחא דמילתא והאי קושיא ליתא דדילמא המוצא היה בעל המעצרתא ולא קשיא מידי ע"ש הרי מבואר דלדינא הריטב"א סובר כהר"נ ז"ל ושאר הקדמונים דלא כרש"ל והספר אס"ז הביא דברי הריטב"א ז"ל רק בקיצור: ודע דלא לבד תמיהתי על תוספות רע"א ז"ל אלא גם על התוי"ט יש לתמוה שכתב בסוף פרק ד' דפאה משנה י"א גבי חורי הנמלים הביא פירוש הרמב"ם שכתב שחור לפי שנאמר שהוא קדמון ומזרע השנה שעברה הוא וע"ז כתב התויו"ט ורצה לומר שהי' מותר לכל אדם כדתנן בפ"ח משילכו הנמושות עכ"ל ובמחכ"ת ליתא דהא במתניתין קתני התחתונים של בעה"ב ואלו הלקט שנשאר אחר שהלכו הנמושות אין הבעה"ב זוכה בהם כלל אלא המה של כל אדם אלא כונת הרמב"ם ז"ל משנה העברה מן הקמה ודו"ק: סימן לה הנה ראיתי להטורי אבן בסוף ר"ה שעמד בסוגיא דסנהדרין דף פ"ח ע"ב גבי זקן ממרא דאמר ר' אלעזר אמר ר' אושעיא אינו חייב אלא על דבר שעיקרו מן התורה ופירושו מדברי סופרים ויש בו להוסיף ואם הוסיף גורע ואין לנו אלא תפילין ואליבא דר' יהודא וע"ז פריך הש"ס והאיכא לולב דעיקר מדברי תורה ופירושו מדברי סופרים ויש בו להוסיף ואם הוסיף גורע ודחי בלולב מאי סבירא לן אי סבירא לן דלולב א"צ אגד האי לחודי' קאי והאי לחודי' קאי אי סבירא לן דצריך אגר גרוע ועומד הוא והאיכא ציצית כו' ופריך תו א"ה תפילין נמי אי עביד ד' בתים ואייתי אחרינא ואנח גבייהו האי לחודי' קאי והאי לחודי' קאי ואי עביד חמשה בתי בהדי הדדי גרוע ועומד הוא ומשני הא אמר ר' זירא בית חיצון שאינו רואה את האויר פסול ע"כ וע"ז עמד הגאון בעל ט"א הא ע"כ ר' יהודא לא בא ליפלוג אדר"מ דאמר אינו חייב אלא על דבר שזדונו כרת ושגגתו חטאת אלא שבא להוסיף ע"ז דאפילו תפילין דלא הוי זדונו כרת מ"מ נעשה ז"מ וכן פסק הרמב"ם בפרק ד' מהלכות ממרים ומעתה לפי מה שכתב הרמב"ם ז"ל דכל שאפשר לבוא לידי חיוב כרת נעשה ז"ממנה מוסיף ר"י בתפילין הא בתפילין נמי משכחת לה שיבא לידי חיוב חטאת עפ"י הוראתו של הז"מ לפמ"ש רש"י בעירובין ריש פרק המוצא תפילין דף צ"ה ע"ב בהא דתנן המוצא תפילין מכניסן זוג זוג ורבן גמליאל אומר שנים שנים וקא מפרש הש"ס דבשבת זמן תפילין קא מיפלגי דת"ק סבר שבת ז"ת ור"ג סבר שבת לאו ז"ת הוא וכתב רש"י ז"ל דכיון המן תפילין ואיכא בל תוסיף אתי איסור ב"ת ומשווי' עלי' כמשא ור"ג סבר דלאו ז"ת הוא והיינו טעמא דשרי לי' רבנן להצלה משום דתכשיט הוא כו' עכ"ל ומעתה כיון דבסוגיא דעירובין שם הוכיח הש"ס דר"מ ור"י תרווייהו אית להו שבת ז"ת א"כ כי מוסיף הז"מ בית חמישי איכא איסור דבל תוסיף ואם עשה כן בשבת הא משווי' לי' כמשא לפמ"ש רש"י דאיסור ב"ת משווי' עלי' כמשא נמצא דבכה"ג הא איכא בזה שהוסיף בית חמישי חילול שבת שזדונו כרת ושגגתו חטאת וא"כ גם ר"מ מודה דנעשה עי"ז ז"מ ומאי קמוסיף ר"י ע"ש שסיים דבר זה בתמי': והנה לכאורה יש ליישב בפשיטות הקושיא הנ"ל לפמ"ש התוס' שם ד"ה האי לחודא בסוף דבריהם ח"ל ומיהו תימא אמאי לא משכחת לולב לר"מ בכה"ג שאגד ג' מינין בפני עצמן ואח"כ אגד עמהם מין אחר דהו"ל מוסיף גורע וי"ל כיון דקודם נטילתו נפסל הו"ל גרוע ועומד אבל תפילין אם הניח בראשו בכשרות והניח גבייהו בית חמישי הר"ז מוסיף גורע שפוסלן ומבטל מצות שעל ראשו כו' ע"ש מבואר בדבריהם דלא נעשה ז"מ בתפילין אלא כשהי' לבוש בהם בכשרות ואח"כ הוסיף עליהם בית חמישי בעודן עליו ע"ש וכן כתב הר"ן ז"ל בחי' שם ולפי"ז לא אפשר כלל לעשות כן בשבת לפי מה דמסיק הש"ס דבית החיצון שאינו רואה את האויר פסול ובעינן דוקא שדיבק הבית החמישי בהד' בתים בדבק וחיברן יחד וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק ד' מהלכות ממרים ה"ג והוא שדבקו עד שאינו רואה את האויר תמיד ע"ש ובשבת א"א לדבק דחשוב מלאכה וחייב משום תופר כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפרק י' מהלכות שבת הלכה י"א ולפי"ז לא משכחת לה שידבק בעודן על ראשו בשבת ובאופן אחר לא נעשה ז"מ ושפיר ניחא הקושיא של הגאון בעל ט"א: אך אכתי יש להקשות אס"ד דהש"ס דאכתי לא ידע הך דר' זירא דבית החיצון שאינו רואה את האויר פסול וקאמר אי דעביד ד' בתים ואייתי אחרינא ואנח לגבייהו האי לחודא קאי וכו' דמבואר דסבר דבכה"ג לא נעשה ז"מ ואמאי הא לדעתי' דלא בעינן שידבק בית החמישי להד' בתים שפיר משכחת לה בשבת ושוב איכא נ"מ לענין איסור שבת וכנ"ל דהוי זדונו כרת ושגגתו חטאת וחשוב ז"מ לדעת הרמב"ם ז"ל אמנם כבר נתקשו הפוסקים אהא דאמרינן הכא בסנהדרין דאי אייתי אחרינא ואנח גבייהו האי לחודי' קאי והאי לחודי' קאי ובכל הסוגיא דעירובין הנ"ל מצינו דאי מניח שתי זוגות תפילין עובר על בל תוסיף והטו"ז באו"ח סי' ל"ד הביא בשם הפרישה דהש"ס בסנהדרין לא מיירי רק לענין אם נעשה ז"מ וע"ז אמרינן התם האי לחודי' קאי והיינו דמחמת הטעם הלז לא נעשה ז"מ אבל מ"מ עובר על בל תוסיף דלגבי לאו דבל תוסיף לא אמרינן למיפטרי' משום האי לחודי' קאי והטו"ז כתב ע"ז ואיני מרגיש טעם בחילוק זה דמאי שנא איסור זה דלא ימרה נגד הסנהדרין מאיסור בל תוסיף. והנה לדעת הטו"ז בודאי לא קשה כלל קושית הט"א דלפי מה דאמרינן האי לחודי' קאי והאי לחודי' קאי ליכא איסור בל תוסיף כלל ושוב ליכא למימר דאיסור בל תוסיף משווי' עלי' כמשא והקושיא הנ"ל יש לה מקום רק לדעת הפרישה דגם לפי מה דאמרינן האי לחודי' קאי נמי איכא בל תוסיף שפיר יש להקשות דהא איכא נ"מ לענין שבת: ומה שנראה לפי ענ"ד ליישב הני תרי סוגיות גם לדעת הטו"ז דסובר דאין חילוק בין לענין אם נעשה ז"מ לענין שעובר בב"ת ואמינא מלתא חדתא דכמו שדעת הרמב"ם ז"ל היכי דהמחלוקת הוא בדבר שזדונו כרת ושגגתו חטאת סגי שיסתעף מזה המחלוקת של הז"מ איזה