מצפה אריה תנינא חלק ב שצב

הסברא ואח"כ מצאתי להפ"י שכתב בהדיא כן בכתובות דף ל' ע"ב ליישב קושיית התוס' דשם ד"ה ולאביי פטור כו' שכתבו דה"ה הוה מצי לאקשויי אמתניתין בפרק כל שעה כו' וכתב הפ"י וז"ל ולפענ"ד יש ליישב דאמתניתין לא מצי לאקשויי כיון דמתניתין מיירי בשוגג דחייב א"כ איכא לאוקמ' דאיירי שהי' שוגג בתרומה וכסבור שהם חולין שלו א"כ לא שייך לומר דקנה בהגבהה כיון שהוא שוגג ולא התכווין לקנותו ולא שייך לומר נמי כיון דגזלי' ע"כ קאי ברשותי' לענין אחריות כו' דמהיכי תיתי הא לאו גזלן הוא כיון שהי' שוגג ובהדיא אמרינן לקמן כסבורים של אביהם הוא וטבחוהו משלמין דמי בשר בזול וה"נ דכותי' כו' עכ"ל מבואר מדבריו שהחליט לומר דבשוגג לא קני בהגבהה מעתה לפי"ז באמת יש לתמוה אהוכחת התוס' נגד דעת רש"י ז"ל מהא דפריך הש"ס ממנסך דשאני התם דאמרינן דקני לה בהגבהה דמאי הוכחה היא זו הא אכתי פריך הגמ' שפיר מהא דקתני בשוגג פטור א"כ מוכח דהיין נאסר והא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ובשוגג הא לא נעשה גזלן כלל: והנה בהגהותיי מלחמות אריה לספר ברכת רצה של מו"ח ז"ל סי' צ' כתבתי ליישב קושי' התוס' חולין דף מ' ע"א בסוגיא דרבוצה ד"ה רבוצה פי' בקונ' לא מבעי' עומדת דכשהגביה והרביצה קנאה בהגבהה ונעשית שלו כו' מאי פריך מהמנסך והא מנסך מכי אגביה קני' ע"ש וכתבתי ליישב שם ולפי הנ"ל י"ל עוד דהש"ס פריך מהא דקתני במתניתין בשוגג פטור ומוכח דהיין נאסר והא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ובשוגג ליכא למימר דקניא בהגבהה כמו שכתב הפ"י הנ"ל כיון שהי' שוגג ולא נתכוין להזיק כלל ולא נעשה גזלן: אך לכאורה הי' אפשר לפרש דהוכחת התוס' הוא מהגמרא דבתר הכי דפריך אאידך לישנא דסבר דעכו"ם אוסר דבר שאינו שלו אבל ישראל אמרינן לצעורי' קא מכוין וע"ז פריך הש"ס ג"כ ממנסך וא"כ בזה פירכת הש"ס ע"כ ממזיד דבשוגג הא לא שייך לומר לצעורי' קא מכוין דהא לא ידע כלל שהוא של חבירו או שסבר שאין היין נאסר א"כ לא מכוין לצעורי' וכיון דע"כ הפירכא הוא ממזיד א"כ שוב קשה לשיטת רש"י דנימא לי' דבהגבהתו נעשה גזלן אך גם זה אינו דאם נימא דלצעורי' קא מכוין ולא כוון כלל לנסך במאי נעשה גזלן כיון שלא הגביה כלל ע"מ לאסור אבל באמת נלפענ"ד דהא דקאמר הגמ' דלצעורי' קא מכוין אין הפירוש שלא התכוין כלל לאסרו אלא דאמרינן דעיקר כוונתו לא הי' לעבודת ע"ז אלא כוונתו הי' רק כדי לאסור את היין ולהזיק את חבירו ע"י הניסוך וכיון שאין כוונתו הי' לתכלית עבודת ע"ז ממילא אין היין נאסר אבל עכ"פ כוונתו הי' לאסור את היין ומשו"ה נעשה גזלן כיון דעכ"פ הגביה ע"מ להזיק ומעתה שפיר הוכחת התוס' דשוב נימא דכיון דנעשה גזלן שוב נאסר היין כיון דקני לי' בהגבהתו לשיטת רש"י ז"ל ואף דרש"י ז"ל כתב דבריו ללישנא קמא דאינו יכול לאסור דבר שאינו שלו מ"מ מקשו התוס' דכיון דלדעת רש"י ז"ל גזלן קניא להגזילה ונעשה שלו שוב גם לאידך לישנא נאסר ולא אמרינן לצעורי' קא מכוין: אבל אי קשיא הא קשיא לי הא דקאמר הש"ס בגיטין דפריך התם למ"ד דשמי' היזק האי שוגגין פטורין מפני תיקון העולם מבעי' לי' ומשני ה"נ קאמר מידין חייבין הא בשוגגין פטורין מפני תיקון העולם עיי"ש וקשה תינח מטמא ומדמע אבל מנסך ל"ל תיקון העולם תיפוק לי' דאמרינן קלב"מ ובזה ל"ש לומר מדאגבי' קניא דהא בשוגג לא הוה גזלן ולא נתחייב משעת הגבהתו כמו שכתבתי וזה לכאורה קושיא גדולה. ואת אשר אנכי אחזה בזה דשני גווני שוגג יש א' שסבר שהוא שלו. ב' שלא ידע שהיין נאסר כמ"ש רש"י ז"ל שם בחולין ויש לחלק בין הני תרי גווני שוגגין לפי מה דקיימ"ל בעודר בנכסי הגר וכסבור שהם שלו לא קנה כמבואר ביבמות דף כ"ב ע"ב ובשו"ע חו"מ ער"ה הלכות הפקר ונכסי הגר אבל היכא שידע שהוא של אחרים רק לא התכוין לזכות לזה איכא דעת הרבה פוסקים דקנה שלא מדעתו כמו חצר של אדם שקונה שלא מדעתו עיין עליהם. ומעתה לפי"ז יש לומר נמי האי חילוק גבי מנסך שהיכי שסבור שהוא שלו לא נעשה גזלן בהגבהתו דבכה"ג ליכא קנין וביחוד לדעת רש"י ז"ל דגזלן קני לי' לגוף היין שיכול לאסור א"כ בעי קנין כמו שאר עניני קנין וכיון שסבור שהוא שלו אינו יכול לקנות בהגבהה שיהי' היין נאסר אבל היכא שידע שהוא של חבירו והגביה לנסך אך לא ידע שהיין נאסר ע"י ניסוך בזה שפיר אמרינן דמהני הגבהתו וקונה לי' משעת הגבהה ובזה שפיר ניחא דלמ"ד היזק שאינו ניכר שמי' היזק ע"כ יפרש לשוגג דמתניתין היכי שידע שהיין אינו שלו רק סבר שאין היין נאסר ומשו"ה אי לאו משום תיקון העולם הי' חייב ולא הוי אמרינן קלב"מ משום האי טעמא דמדאגבי' קניא ומשו"ה הוכיחו התוס' בחולין נמי מהא דפריך הגמ' ממנסך דלא כרש"י ז"ל אבל מ"מ יש לומר דרש"י ז"ל נשמר וכתב תרי גווני שוגגין והיינו היכי שסבר שהוא שלו ג"כ והיינו דהש"ס קאי בשיטתי' דמ"ד היזק שאינו ניכר לא שמי' היזק ולדידי' איכא לפרושי שוגג דמתניתין בכל גווני דסתם שוגג הוא פירושו שלא ידע שהוא שלו ובכה"ג ל"ש לומר מדאגבי' קניא א"כ הש"ס שפיר פריך מהא דקתני בשוגג פטור: עוד ראיתי בספר ערוגת הבושם סי' ד' שהקשה על המ"ל הנ"ל ממאי דמשני הגמ' הב"ע דאית לי' שותפות בגויה והא קיימ"ל דשותפין הוי ש"ש זל"ז א"כ חשוב שומר ואפ"ה קתני במתניתין דמנסך בשוגג פטור א"כ מוכח מזה דלא כהמ"ל ובמחילת כ"ת שוגג הוא ז"ל דודאי בדקדוק כתב המ"ל וז"ל דאף דבמתניתין חלקו בהיזק שאינו ניכר בין שוגג למזיד ובשוגג פטור אף שעשאו בידים היינו דוקא דלא אתי לידי' בתורת שמירה וגם לא גזלן אלא שהלך וטמא טהרותיו של חבירו עיי"ש ולא תפס לשון וניסך יינו של חבירו דבאמת במנסך פשיטא דגם בשומר פטור בשוגג מטעם קלב"מ כמו דאמרינן בהדיא בכתובות דף ל"ד ע"ב אמר ר"פ היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור ופריך פשיטא ומשני מהו דתימא כו' ה"נ משעת שאלה חייב באונסין קמ"ל עיי"ש א"כ ה"נ במנסך ליכא לחייב במנסך בשוגג דהא אמרינן קלב"מ כיון דבשוגג לא חשוב הגבהה שיתחייב על ידה ואך נרויח בזה ליישב קושית התוס' דלפי מה דמשני הגמ' דמיירי דאית לי' שותפות בגווה א"כ היינו מדמע ולפי הנ"ל י"ל דבמדמע ומטמא כה"ג היכא דאית לי' שותפות חייב נמי בשוגג דחשוב שומר וכדעת המ"ל ומש"ה קתני ג"כ מנסך ואשמועינן דבמנסך אף דאית לי' שותפות פטור בשוגג מטעם קלב"מ: סימן לד ובעמדי בהאי ענינא אמרתי לעורר במה שראיתי בתוספות רע"א בפרק ח' דפאה משנה א' אות ע"ח ד"ה בא"ד וכל הנמצא בה אח"כ הוא הפקר וכתב בתוס' רע"א קשה לי הא הלקט שנפל בעת הקציר שהוא על שדה דבעה"ב כשנתייאשו העניים נעשו הפקר מיד זכה בעל השדה מדין קנין חצירו דקונה שלא מדעתו ואי דהבעלים אינם עומדים שם והוה חצר שאינו משתמר מ"מ תקשה מפ"ק דב"מ דף י"א דאותיבי' לעולא ממעשה דר"ג וזקנים דחצר שאינו משתמר ג"כ קונה ולדידיה יקשה מתניתין דהכא אמאי אינו זוכה בעל השדה מדין חצר וצע"ג עכ"ל ע"ש ואנכי תמה אקרא פה קדוש יקשה קושיא זו האיך אפשר שבעל השדה יקנה הא בשעה שנפל לתוך השדה הא