מצפה אריה תנינא חלק ב שצא

ניכר שמיה היזק אמאי אומר לי' הש"ל הא כבר נתחייב בתשלומים בשעה שנתייאשו הבעלים ודמים מעליא בעי לשלומי כמו דפריך רב יוסף לרבה: ולכאורה יש להקשות דלפ"ז אמאי לא פריך רב יוסף אאאי דאפילו אי יאוש לא קנה מ"מ כל המחזיק בו זכה בו א"כ יצא הדבר מרשות הנגזל אלא שאינו רשאי לזכות משום דמפסיד לגזלן כמ"ש התוס' א"כ בחמץ שעבר עליו הפסח נימא כיון דכי מטי עידן איסורא ודאי מייאש אמאי אומר הש"ל דמי מעליא בעי לשלומי כמו דפריך לרבה דזה לא קשיא דבשלמא אי יאוש לא קני אכתי לא יצא מרשות בעלים כל זמן דלא זכי בי' אחר כמ"ש הנה"מ סי' רכ"ב ס"ק ג' ומשו"ה יכול לומר הש"ל אבל אי יאוש קני ואלים כח היאוש דנעשה של הבעלים בלי שום כונה לזכות ואפילו אי מונח בר"ה מסתפקו התוס' שם דאפשר דקנה ע"ש ורק אי זה אינו רוצה לקנות סבר רבה דלא קני מסתברא דע"י היאוש נחשב שיצא מרשות הבעלים לגמרי וחשוב היזק כמו איתבר ממילא וצריך הגזלן לשלם דמים מעליא דלמ"ד יאוש קני אלים כח היאוש טובא ובפרט חמץ בעידן איסורא דכמו דהבעלים מתייאשים כמו כן הגזלן אינו רוצה לקנות מחמת איסור חמץ נעשה הפקר גמור עי' חו"מ סי' רמ"ה סעיף יו"ד. ועוד יש לומר לפי מ"ש הב"ש בסי' כ"ח סעיף ה' דהא דאמרינן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו זה לפי שאינו שלותה חה לפי שאינו ברשותו מ"ע שניהם ביחד יכולים להקדישו ע"ש ופשיטא דה"ה שיכולים להפקירו וא"כ ה"ה בחמץ בעידן איסורא שהנגזל מתייאש והגזלן אינו רוצה לקנותו ובודאי מסכים ליאוש של הבעלים דלהוי הפקר לכל דאם יהי' הפקר גמור אין אחד מהם עובר בב"י וב"י וכיון דחשוב הפקר שוב חייב הגזלן לשלם מחמת היאוש כמו איתבר ממילא דכל זה הוסב ע"י מעשה הגזילה שהי' בידים ודו"ק: ולפי האמור שפיר ניחא מה דמסיק הש"ס בתיובתא ולכאורה יש לתמוה אכל הני אמוראי דסביר' להו היזק שאינו ניכר שמיה היזק האיך יתרצו הך סתם מתניתין אבל לפי הנ"ל שפיר ניחא דרב מא פריך לשיטתי' לפי מה דאיתא בדף ס"ז ע"ב דאמר רבא קרבנו ולא הגזול ופריך הש"ס דרבא אדרבא ומשני אבע"א הדר בי' ואבע"א חד מינייהו רב פפא אמרה וע"ש בתוס' ד"ה רבא שדעתם דרב פפא ס"ל דיאוש קונה להכי מקשי שפיר מהך מתניתין דס"ל דהיאוש בעצמו חשוב היזק שאינו ניכר והיזק זה בא בידים עזי הגזילה כהנ"ל אבל אינך אמוראי ס"ל דיאוש אינו קונה ושוב אין ראיה ממתניתין כלל דכיון דיאוש אינו קונה לא מקרי היאוש היזק ואיסור הנאה של חמץ בפסח הוא בא מאליו כקושי' התוס': ובהדי דקאימנא בהאי ענינא ראיתי נכון להזכיר כאן מה שראיתי בימי עלומי בספר ים התלמוד על ב"ק שכתב שם בדף ס"ו קושיא מהך סוגיא על ש"ס פסחים דף ל"ב ע"א בהא דאיתא התם תנן האוכל תרומת חמץ בפסח כו' בשלמא א"א לפי מידה שפיר אלא א"א לפי דמים משלם חוק בפסח בר דמים הוא וע"ז הקשה הוא הא גם אי לפי מידה קשה הא כיון דאכל הלא רצה הגזלן לקנות להחמן א"כ אי יאוש קני הא כבר נעשה שלו קודם האכילה ואמאי משלם קרן וחומש ע"ש שהניח קושיא זו בצע"ג והגאונים בעלי מפרשי הים האריכו צפלפונים ליישב הקושיא וכתבו שהיא קושיא עצומה וכפלאה. והנה כל הרואה יראה שאין יסוד להקושיא וכי מפני שאכל בתוך הפסח מוכח שהי' רצונו לקנות החמץ קודם הפסח אולם אנכי לא באתי בשביל זה אלא שבמחכ"ת של הני שלשה גדולי הדור מפורסמים שגגו בהלה ברורה אשר מפורש יוצא ברמב"ם בפ' יו"ד מה' תרומות הלכה כ"ב שכתב וכן אם נפלה לו תרומה מאבי אמו אוכלה ובע"ח שגבה תרומה בחובו והאשה בכתובתה משלמים קרן וחומש לכהן חבר והחבר נותן להם דמים שהי' מוכרין בה אותה התרומה כמו שאכלו עכ"ל ועי' בכ"מ שהוא מהתוספתא פיו דתרומות וכ"ז אישתמיטתי לתו להני אשלי רברבי דלפ"ז שם בפסחים אי לפי מידה משלם גם אי הגזלן קונה להתרומת חמק ג"כ צריך לשלם כפי מידה וכאן אין הכהן חבר מחזיר לו כלל דמים שהרי חמץ בפסח לאו בר דמים הוא וכתבתי דבר זה להתבונן כמה גדול כח השכחה בגאונים כמו אלה ז"ל: סימן לג עוד בענין הנ"ל: והנה המ"ל פרק ב' מהלכות גזילה העמיק הרחיב הדיבור בסוגיא דב"ק הנ"ל וסיים ת"ל כללא של דבר דטענה זו דאומר לו הש"ל לא מהני אלא בדאיכא תרתי לטיבותא שיהי' היזק שאינו ניכר וגם שההיזק בא ממילא הא לאו הכי כגון שהוא היזק ניכר אף שנעשה ממילא או שנעשה ההיזק בידים אף שהוא היזק שאינו ניכר לא מהני הש"ל עוד כתב המ"ל שם ח"ל וסבור אני לומר דאף דבהנזקין (דף מ"ה) חלקו בהיזק שאינו ניכר בין שוגג למזיד ובשוגג פטור אף שעשאו בידים היינו דוקא היכא דלא אתא לידי' בתורת שמירה וגם לא גזלו אלא שהלך וטימא טהרותיו של חבירו הוא דאמרינן בשוגג פטור אבל בגזלן או בשומר שטימא בידים תרומתו של חבירו אף שהי' שוגג חייב משום דאלו בעו למיעבד השבה מעליותא וכיון שהזיקו בידים אף שהן שוגג והוא היזק שאינו ניכר לא מצי אמרי הש"ל ע"ש וראיתי בספר חדושי הרי"ם לחו"מ סי' א' סעי' א' אות י"א הביא דברי המ"ל בקיצור וכתב ופלא עליו איך לא ראה הגמרא במקומו במנסך דמדאגביה קניא והיינו גזילה ע"ש: ואני אומר דאדרבה הוא פלאי דהמ"ל בדקדוק כתב במטמא טהרותיו של חבירו דאם הוא גזלן או שומר חייב לשלם אף אם הוא היזק שאינו ניכר ואפילו למ"ד דהיזק שאינו ניכר לא שמי' היזק וגם רב ושמואל סבירי להו הכי כמ"ש התוס' שם דכן מוכח מהסוגיא אבל לא במנסך יינו של חבירו דגם אם נימא מדאגביה קניא אבל הוא לא הי' מקודם לא גזלן ולא שומר רק שהגביה ע"מ לנסך ובזה לא נעשה גזלן דאיך יתכן לומר דעל הניסוך גופא הוא פטור דהוי היזק שאינו ניכר ועל דבר זה שהגביה ע"מ לנסך יהי' חייב דנעשה גזלן הא ההגבה הי' לעשות רק היזק שאינו ניכר דלא חשוב היזק כלל וכמו דההיזק גופא לא חשוב היזק להתחייב עלי' כן הכא נמי ההגבהה ע"מ לנסך לא חשוב הגבהה ע"מ להזיק רק הגבהה שהי' ע"מ להזיק היזק גמור מתחייב למפרע משעת ההגבהה דחשוב גזלן אבל לא בכה"ג ובהגהותיי מלחמות ארי' סלקתי עפי"ז קושי' התוס' בחולין בסוגיא דרבוצה דף מ' ע"א ד"ה רבוצה מה שהקשו על רש"י ז"ל עי' בספר ברכת רצה ממו"ח ז"ל סי' צ' מעתה אי כונת הרי"ם בקושייתו על המ"ל דלפי דבריו אמאי פטור בשוגג נימא דחייב על הגבהה שהי' ע"מ לגוזלו דזה בלא"ה לא קשיא דבשוגג לא נעשה הגבהה ע"מ לגוזלו ולא התכוין כלל לזה ואיך יחשב גזלן לחייבו על היזק שאינו ניכר אלא על כרחך כונת הרי"ם דלמה לן לחייבו במזיד משום תיקון העולם תיפוק לי' דחייב על הגבהה מדינא דנעשה גזלן לדעת המ"ל זהו ג"כ לא קשה כלל דהא דקאמר הש"ס שם בגיטין דמשעת הגבהה הוא דקני זהו רק לפי מה דאמרינן דבמזיד חייב גם בהיזק שאינו ניכר משום תיקון העולם ועשאוהו חז"ל למנסך כהיזק ניכר כמ"ש התוס' שפיר מתחייב אשעת הגבהה דחשוב ע"מ לגוזלו כמ"ש רש"י ז"ל אבל בעלמא כשהגביה ע"מ לעשות היזק שאינו ניכר לא חשוב גזלן בהכי: והנה גוף הסברא שכתבתי למעלה דבשוגג לא שייך לומר דקני לי' בהגבהה הי' פשוט בעיני מצד