מצפה אריה תנינא חלק ב שפד

לאו דוקא מחמת הנאה חשוב מעשה דהרי גם בשלא כדרכה נמי חייבה רחמנא דהא משכבי אשה כתיב ובגמרא בקדושין דף כ"ב ע"ב לא ברירא ליה אי אית לה הנאה כשבא עליה שלא כדרכה דקאמר התם תינח כדרכה שלא כדרכה מא"ל ע"ש אלא עכצ"ל דהתם גזירת הכתוב היא דחייבת אף בלא מעשה אבל הכא לא שייך זה: אמנם לאחר העיון יש להקשות קושיא זו עפ"י מה דקאמר הגמרא שם להלן גופא אמר ר"ח הגונב חלבו כו' חייב לימא פליגי אדר' אבין דאמר ר' אבין הזורק חץ מתחלת ד' לסוף ד' וקרע שיראין בהליכתו פטור דעקירה צורך הנחה הוא ודחי הכי השתא התם א"א להנחה בלא עקירה הכא אפשר לאכילה בלא הגבהה דאי בעי גחין ואכיל ונתקשו התוס' והקדמונים ז"ל דאפילו אי גחין ואכיל מ"מ כיון דמטי לאויר פיו קנה ומתחייב בנפשו לא הוי עד דבלעה וכתב השטמ"ק וז"ל אלא עיקרא דמילתא לומר דהגבהה זו ללא צורך אכילה היא דאי אכל ליה שלא בהגבהה וכגון שתחב לו חבירו בבית בליעתו הכא נמי דמחייב כרת דאין חיוב אכילה תלוי בהגבהה מה שאין כן בזורק חץ דא"א חיוב מעביר מרשות לרשות בלא עקירה והנחה או דרך הנחה או דרך זריקה ובין כך ובין כך עקירה הוא כו' אבל אכילה אי היה אפשר לאכול בלא הגבהה חייב דאין החיוב אלא באכילה לבדה וכו' הלכך לא התחיל האיסור עד שעת אכילה וכו' ע"ש ומעתה לפ"ז הא הדעת נותנת דזה אינו אלא לגבי כרת דלא בעינן מעשה כלל אפילו בתחב לו חבירו חייב אבל לגבי מלקות דבלא הגבהה אינו חייב כמו שבארתי למעלה שוב יש לנו לומר הגבהה צורך הוצאה דהלא הגבהה זו גורמת החיוב מלקות דהלא זהו המעשה שהאכילה באה על ידה ובלא"ה לא היה מחויב מלקות ומעתה לפ"ז אדרבה הקושיא היא יותר חזקה דמאי דוחקא דהש"ס לאוקמא כר' נחוניא מטעם כרת ויהי' הקושיא דנימא מדאגביה קניא וע"כ צריך לדחוק ולומר דמיירי שתחב לו חבירו שזהו דוחק גדול כמ"ש השטמ"ק בסוגיא דכתובות ע"ש טפי הו"ל למימר מטעם מלקות וכרבנן ולא קשה כלל מדאגביה קניא מחמת דאמרינן הגבהה צורך אכילה היא וכנ"ל: ואין לדחות ולומר דאף דמלקות אינו חייב אלא א"כ בא' האכילה ע"י מעשה מ"מ לא פטרי' ליה מחמת זה אמה דאגביה משום דלענין חיובא של מלקות סגי מעשה כל דהו ולכאורה יש לסייע להך סברא מהתוס' שם ד"ה נימא הגבהה כו' שהקשו לשיטת ר"ת דהגבהה קונה בפחות מג' טפחים מאי פריך הא כיון דקנאה קודם התחלת העקירה דעקירה לא הוי עד שהגביה שלשה טפחים אך כד דייקת בה ליתא חדא דדברי התוס' הללו הם תמוהין מאוד דמאי איכפת לן שעקירה הוא למעלה מג' מ"מ א"א להגביה למעלה אלא א"כ יגביה למטה וגם הגבהה למטה מג' הוא לצורך העקירה ועוד הא התוס' בעצמם כתבו בד"ה הקודם ד"ה הכא וז"ל ואע"ג דאפשר בגרירה אין לחלק בין עקירה לעקירה ע"ש א"כ כל דבעינן שיהיה איזה מעשה לצורך החיוב שוב ההגבהה חשוב צורך הוצאה ופטור מתשלומים א"כ הכא נמי כיון שצריך עכ"פ שיעשה הגבהה אין לחייבו על שעת הגבהה פחות משלשה וכבר תמה בזה בספר בית יעקב מהגאון מליסא ז"ל ע"ש שנדחק מאוד בפירוש דברי התוס' עכ"פ בנידון דידן נמי כיון דעכ"פ ההגבהה גורמת החיוב של מלקות שוב אין לחייב תשלומין דנימא מדאגביה קניא דאמרינן הגבהה צורך הוצאה היא: אמנם לדעתי יש לחרש ולומר דגבי מלקות לא אמרינן כלל הך סברא למיפטריה משום דההגבהה צורך הוצאה הוא לפי מה שהערותי בספרי מצפה אריה סי' ג' דעקירה צורך הוצאה לא מהני אלא במקום שפטור נמי בשוגג כמו חייבי מיתות שוגגין דפטור משום דבשלמא אי שוגג או מזיד בלא התראה נמי פטור חזינן דאין העונש פוטרתו רק האיסור משו"ה גם העקירה חשוב חלק מן האיסור כיון דבלא העקירה אינו חייב וכמו שהביא השטמ"ק שם ד"ה הכא נמי נימא וכו' בשם הרא"ה ז"ל הא למה זה דומה דקוצר דבעי שיעור אין ספק כי כל ממון שיתחייב משעה שמתחיל לקציר עד שנגמר שיעורו כדין מתחייב בנפשו ופטור מן התשלומים אע"פ שאין חיובו עד שעת גמר השיעור כו' ע"ש אבל במלקות לפי מאי דקי"ל כר' יוחנן דחייבי מלקות שלא התרו בו או שוגגין חייבין ממון אלמא דאין האיסור פוטרהו רק העונש מלקות וא"כ י"ל דכל זמן שלא נגמר' העבירה אכתי לא נתחייב בהעונש וכ"ז שלא נגמר חיובו של עונש אינו פוטר ואם נחליט כזה דבחייבי מלקות לא פטרינן מחמת הך סברא דעקירה צורך הנחה שפיר ניחא דשוב לא הוה מצי הש"ס לאוקמא מתניתין אליבא דרבנן ובמזיד פטור משום מלקות דתקשה נימא מדאגביה קניא ואין לומר בתחב לו חבירו דא"כ ליכא מלקות: איברא דדבר זה תליא בפלוגתא דלדעת התוס' בכתובות שם ד"ה זר שאכל תרומה ובפסחים דף נ"ט בסוגיא דאוכל חמץ של הקדש דלר' נב"ה דהיה עושה יוה"כ כשבת גם בלא התראה או בשוגג נמי פטור כמו בשבת וכן הוא דעת הבעל המאור שם אפשר לומר כנ"ל אבל לדעת הרמב"ן ז"ל בספר המלחמות דגם רנב"ה לא קאמר אלא במזיד ובהתראה אבל בשוגג גם הוא מודה דאינו פטור ליכא כלל למימר הך סברא שחדשתי דעקירה צורך הנחה לא אמרינן דחשוב יותר משוגגין דא"כ יקשה מאי פריך הש"ס לימא פליגי רב חסדא אדר' אבין הא ר"ח קאמר בחלב דהוי רק חיוב כרת ור' אבין מיירי בשבת דהוי איסור סקילה אלא עכצ"ל דלא שאני ליה להש"ס בין כרת למיתת ב"ד: והנה שיטת רש"י ז"ל אינו מבורר אם סובר דר' נב"ה פוטר רק במזיד או אפילו בשוגג אך המהרש"א בפסחים שם על רש"י ד"ה כר' נחוניא שסיים דאי הזיד בחמץ והא דפטור ליה משום כרת הוא דפטור ליה לשמעינן כולה מתניתין בחמץ וכתב המהרש"א וז"ל מפירש"י נראה דלא קי"ל כחזקיה דחייבי מיתות שוגגין פטורין דא"כ לר' נחוניא בחמץ חולין שוגג פטור כמו מזיד דה"ל חייבי כרת שוגגין ואפשר שהוא מחלק בין חייבי מיתות שוגגין לח"כ שוגגין והתוס' לא כ"כ לעיל כו' ע"ש ועיין תוס' כתובות ד"ה זר שהקשו כמו כן על ש"ס פסחים: הן אמת אשר אנכי בעת למודי אמרתי לדחות דברי המהרש"א עפ"י מה שהקשיתי לשאול בסוגיא דכתובות שם שפריך אי דלא מצי לאהדורי אמאי חייב פי' רש"י אמאי חייב מיתה והקשו בתוס' לימא דמרצונו הניח לו לתחוב ופירשו בתוס' אמאי חייב ממון וריצב"א מקיים פי' רש"י דלא מצי מיירי מרצונו דמיד כשמניח לתוך פיו קני ע"ש וע"ז עמדתי מאי פריך אמאי חייב מיתה דלמא לעולם פטור ממיתה מחמת שהוא אנוס ומ"מ פטור נמי מתשלומין מדרש' דתנא דבי חזקיה דקאמר מכה בהמה ישלמנה ומכה אדם יומת מה מכה בהמה לא חלקת בו בין שוגג למזיד בין מתכוין לשאינו מתכוין כו' א"כ כל שאין חילוק לענין תשלומין במכה בהמה אין חילוק לפטור לענין מכה אדם מטעם קלב"מ א"כ הא קי"ל בשו"ע חו"מ סי' שע"ח סעיף א' דמזיק חייב בין במזיד ובין בשוגג ואפילו באונס א"כ כיון דמכה בהמה חייב אפילו באונס צריך להיות מכה אדם פטור אפילו כשהוא אונס א"כ מאי פריך הכא אמאי חייב דלמא לעולם פטור ממיתה מ"מ פליגי אביי ורבא אי פטור מתשלומים בשלמא על רש"י לא קשה דהא לפי מ"ש המהרש"א דעת רש"י דבמיתה וכרת לר' נחוניא אינו פטור רק במזיד ובדאתרו ביה אבל על התוס' בודאי קשה הא אינהו סבירי