מצפה אריה תנינא חלק ב שפא

דאורייתא וגם הא דאי עביד לא מהני ודאי מדאורייתא הוא כדמוכח בתמורה שם עכ"ל ודבריו אלו אצלי פליאה נשגבה דנהי דעקיצת התאנה הוי חילול שבת מה"ת מ"מ הא בזה לא שייך אי עביד לא מהני דאטו אם לא יקנה זה הגניבה יתוקן החילול שבת אלא אנו דנין על איסור מקח וממכר בשבת ואיסור מקח וממכר בשבת ודאי לא הוי אלא מדרבנן: שוב התבוננתי דמצינו כעין זה בב"מ דף מ"ח ע"א דאיתא התם מתניתא דתנן (כך היא גירסת הרש"ל שהיא מתניתין בפ' ה' דמעילה) נתנה לבלן מעל ואמר רב דוקא בלן כו' אבל מידי אחריתי דמחסרי משיכה לא מעל עד דמשיך ומזה סייעתא לר"ל ובשטמ"ק הקשה כיון דתקינו רבנן משיכה קונה ואמרו מעות אינן קונות מאי קשיא לר"י כו' ותירץ דלענין מעילה דאורייתא לא תקינו ע"ש וה"ה י"ל דלענין ד' וה' דאורייתא לא תקינו אך יש לחלק דלא דמי איסורא לממונא אבל בספר פ"י הקשה ג"כ קושי' זו ותירץ באופן אחר דאע"פ דמעות אינן קונות מדרבנן מ"מ כל כמה דלא חזרו בה הוה קנין והמוכר מותר להשתמש במעות ומשו"ה מעל ע"ש. ולפי דבריו לא שייך לומר דלענין ד' וה' אזלינן בתר דאורייתא אולם לפע"ד בב"מ בפשיטות לא קשיא דמתניתין דפרק ה' דמעילה קאי גם בזמן שבהמ"ק הי' קיים ולענין הבאת קרבן מעילה כמו בכל הפרק הנ"ל דהכונה מעל ממש ולא מצינו דתקנת חז"ל דמעות אינן קונות אלא משיכה הי' בזמן הבית ואפשר שנעשה התקנה בזמן התנאים האחרונים ואל תשיבני ממעשה דר"ג וזקנים שהיו בספינה במתניתין דמע"ש פרק ה' ואיתא בב"מ דף יו"ד ומקומו מושכר לו דכתב רש"י דבעינן משיכה או קנין חצר ע"ש א"כ נראה דגם בזמן רבן גמליאל וזקנים הי' התקנה דמעות אינן קונות רק משיכה דמזה אין ראיה דבמתנות כהונה ליכא קנין כסף דהוה מתנה ולא מכירה ובמתנה מה"ת משיכה קונה כמ"ש התוס' בע"ז דף ע"א ד"ה פרדשני ע"ש: סימן כז את מכתבו קבלתי ועל דבר אשר כתב להעיר על מה שכתבתי בספרי מצפה ארי' סי' ל"ב בישוב קושית הרב הגאון ר' וואלף פרענקיל (ואח"כ ראיתי קושיא זו בספר עץ הדעת על מסכת כתובות) בהא דפריך הש"ס בכתובות דף ל' ע"ב מאי איכא בין אביי לרבא זר שאכל תרומה איכא בינייהו ותו פריך ולאביי פטור אמאי נימא מדאגביה קני' וע"ז הקשה הא קיימ"ל בב"ק ס"ה גבי גזלן היכי דמעיקרא שווי' זוזא ולבסוף שווי' ד' איתבר ממילא משלם זוזא תברא או שתיא משלם ד' א"כ שפיר איכא נ"מ רבה בכה"ג היכי דאייקר בין הגבהה לאכילה דלאביי משלם כדמעיקרא ולרבא משלם כשעת האכילה וכתבתי ליישב על פי מה דאמרינן בפסחים דף ל"ב ע"א איבעי' להו אוכל תרומה לפי מידה משלם או לפי דמים משלם ורצה הש"ס למיפשט ממתניתין דאוכל תרומת חמץ דלפי מידה משלם ודחי דילמא ריה"ג הוא ופריך א"ה במזיד אמאי פטור ומשני הא מני ר' נחוניא בן הקנה ומעתה להס"ד דכתובות דאמרינן מדאגבי' קניא לא משכחת כלל אף אליבא דר' נחוניא בן הקנה למיפטר באכילת תרומה מטעם קלב"מ ושוב מוכח ממתניתין דלפי מידה משלם וכיון דלפי מידה משלם אין נ"מ בין אביי לרבא דהא אפילו היכי דמעיקרא שווי' זוזא ולסוף שוה ד' תרווייהו ס"ל דמשלם ד' באוכל תרומה דצריך לשלם המידה והארכתי עוד בזה ע"ש. וע"ז העיר כ"ת דאכתי משכחת לה שיהי' נ"מ בין אביי לרבא היכי דמעיקרא שווי' זוזא ובשעת אכילה שוה ד' ואח"כ בשעת העמדה בדין חזר והוזל ועמד על זוזא ובכה"ג לאביי דאאכילה פטור אפילו אי משלם לפי מידה אינו משלם רק זוזא ולרבא משלם ד' יפה העיר. אבל מ"מ נראה לפענ"ד די"ל עפ"י מה שהערותי בספרי הנ"ל סימן ג' בהא דאיתא בכתובות דף ל"ב במימרא דרב פפא היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת כו' ויש גירסת הקדמונים קמ"ל אם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה ע"ש ואנכי עמדתי דאפילו אם נימא דמשעת שאלה איתחייב באונסין מ"מ קשה דהאיך אנן מצרפינן מה שמחייב לשלם הקרן משעת שאלה לחיובא ד' וה' דהוי אגניבה (ואח"כ ראיתי שגם הגאון רע"א עמד ע"ז בתמיה) וכתבתי שם ליישב ולחדש דלא אמרינן קלב"מ אלא היכי דיפטור מלשלם מטעם זה אבל בגוונא דלא מיפטר כלל מטעם זה דקלב"מ ובין כך ובין כך יצטרך לשלם כמו הכא דאפילו אי פטרינן מלשלם הקרן מטעם גנב סוף סוף יצטרך לשלם מטעם שואל וכיון דאי אפשר למיפטרי' מתשלומין שוב אמרינן דמשלם הקרן ג"כ מטעם גנב וכמו דמצינו בב"ק דף ע' ע"ב סברא זו אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו כו' דכי יהיב לה הוי אתנן ע"ש היטב והכא נמי כי משלם לי' חשוב תשלומין מטעם גנב כך העליתי שם בספרי הנ"ל וישבתי בסברא זו דברי הרמב"ם ז"ל והוא נכון לפענ"ד. ומעתה י"ל נמי הכא דכיון דבשעת אכילה הי' ביוקר ולא הי' נ"מ בין אי נימא דצריך לשלם כשעת הגזילה או נימא דמשלם אאכילה שוב אין המיתה פוטרתו כלל ולא אמרינן קלב"מ ולהכי איתחייב בתשלומין בעד אכילתו וממילא אע"ג דהוזל אח"כ משלם ד' כיון דבשעת האכילה כבר איתחייב על אכילתו ולא הי' המיתה פוטרתו והבן: והנה עתה כאשר התבוננתי שנית בענין זה רואה אני אשר הקושיא של הגאון ר' וואלף ובעל עץ הדעת מעיקרא ליתא דגם היכי דמעיקרא בשעת הגזילה שווי' זוזא ובשעת אכילה שוה ד' לפי הס"ד דכתובות דמיירי שהגביה לאכול שפיר מתחייב לשלם ד' משום הגבהה הלזו שעשה בשעת האכילה והא דאמרינן בב"ק הנ"ל דאי איתבר ממילא משלם זוזא היינו בכה"ג שלא עשה הגזלן שום קנין בשעה שנתייקר ורק אתה בא לחייבו משום שבא לידו בתורת גזילה ואתה מחייבו משום הגבהה ראשונה כשנעשה גזלן בזה משלם כשעת הגזילה אבל הכא כשהגביה. על מנת לאכול מהני הגבהה הלזו להתחייב ד' כמו ששוה עכשיו כאלו לא גזלה מעיקרא כלל רק תחלת הגזילה עכשיו וכי מפני שהיא בידו בתורת גזילה כבר מגרע גרע הא ודאי לא מסתבר למימר הכי אלא דל הגבהה ראשונה לגמרי יש נמי לחייבו משום הגבהה שניה ע"מ לגוזלה כשהי' שוה ד' וכמו בתבר' או שתי' דחייב ד' משום שעיקר הגזילה נעשה בשעה זו וכמ"ש הסמ"ע בחו"מ סי' שס"ב ס"ק י"ט כן ה"ה כשהגביה לאכול נעשה גזלן בהגבהה הלזו על שוה ד' וזה ברור מאוד לפענ"ד: ומה שעורר דאי נימא דהחיוב בא על שעת הגבהה איך שייך לחייבו לפי מידה בשלמא אי חייב על האכילה שפיר י"ל דמשלם לפי מידה משום דאכילת תרומה היא במיתה לזר משא"כ הגבהה אין חילוק בין תרומה לחולין ז"א דלהס"ד דהש"ס כתובות הלא לא אפשר כלל באופן אחר שיתחייב על אכילה אם לא שיתחייב מקודם על הגבהה א"כ ע"כ סבר הס"ד דהא דמחייב באכילת תרומה לפי מידה הוא על מה שהגביה ע"מ לאכול וגזירת הכתוב הוא כך דהא לפמ"ש סבר הס"ד דלפי מידה משלם ודוק. ומ"ש הלא הרמב"ם פוסק בהדיא כמ"ד דמשלם לפי דמים לא עיין יפה בדברי ואנכי כתבתי שם דלהרמב"ם ז"ל דסבר דקרא ונתן לכהן את הקודש מיירי בין בשוגג בין במזיד א"כ לשיטתי' ע"כ סובר דמ"ד כפי מידה משלם ס"ל דגם במזיד משלם לפי מידה אבל אנכי לא כתבתי דהרמב"ם פוסק כוותי': גם מ"ש דלפי מה שהעליתי שם דרש"י שכתב הכי דאי נימא דלפי מידה משלם היא דוקא בשוגג ולא במזיד