מצפה אריה תנינא חלק ב שפ

אמרי בינה מהגאון מקאליש ז"ל בדיני דיינים סי' כ"ו כתב שכן הורו רבני קשישאי באם זכה התובע ויצא הנתבע חייב בדין ערכאות לשלם להתובע עם כל ההוצאות אין להנתבע שום טענה גם בב"ד מטעם הנ"ל כיון שהשיב בערכאות קיבל ע"ע דין ערכאות. והוא ז"ל חולק ע"ז עיי"ש אכן כמדומה לי שגם הגאון ר' יוסף שאול נאטנזאהן ז"ל הי' פוסק ג"כ כמו מו"ח ז"ל: סימן כה עוד להרב הנ"ל. אשר שאל כ"ת אם אנו דנין דין חזקה בפאסעסיע כמו באוראנדא לדעתי קשה מאוד לחדש עוד תקנה חדשה כי אחרי שמנהג שכירות פאסעסיע לא היה בימים קדמונים רק אוראנדא וחליבה מסתמא לא הי' הפאסעסיע בכלל התקנה כי בודאי לא תיקנו אלא בדבר השכיח אבל לא בדבר דלא שכיח כלל ויש לי להביא ראי' ברורה לזה משבת דף י"ד ע"א דאמרינן התם האוכל אוכל ראשון מ"ט גזרו בי' רבנן טומאה דזמנין דאכל אוכלין טמאים ושקיל משקין דתרומה ושדי לפומי' ופסיל להו שותה משקין טמאים מ"ט גזרי כו' רבנן טומאה דזמנין דשתי משקין טמאים ושקיל אוכלין דתרומה ושדי לפומי' ופסיל להו ופריך היינו הך מהו דתימא הא שכיח והא לא שכיח קמ"ל עי"ש א"כ מבואר דאין ללמוד דבר דלא שכיח מדבר השכיח ולהכי חשיב להו שתי גזירות דאי לאו דגזרי בפירוש לא הוה בכלל גזירה ראשונה משום דזה שכיח וזה לא שכיח וה"ה פאסעסיע דלא הוה שכיח בימים קדמונים אינו בכלל אוראנדא דהוה שכיח אבל לכאורה יש לומר כיון דבזמנינו נעשה שכירות פאסעסיא דבר השכיח ממילא נכנס בכלל האיסור אע"פ שבשעת התקנה לא הי' שכיח לפענ"ד ז"א דכל דלא נכנס בשעת התקנה בכלל האיסור משום דהוה לא שכיח שוב אינו נכנס אח"כ אעפ"י שנעשה שכיח ויש לדמות דבר זה למה שכתב הר"ן ז"ל בנדרים דף ל' ע"א שהביא בשם הירושלמי דנודר הנאה מיורדי הים דמותר ביושבי היבשה דאי בשעת הנדר היו מיושבי היבשה ואח"כ נעשו יורדי הים אם חל גם עלייהו האיסור נדר או לא דתליא בפלוגתא דר"י ור"ע ועיין בר"ן שם דף פ"ד שהאריך שם בענין זה והעלה לומר דכיון דאנן קיי"מל כר"ע דבתר אמירת הנדר אזלינן מותר אם היו בשעת נדרו יושבי יבשה ואח"כ נעשו יורדי הים ואח"כ הוא כמסתפק בזה עיי"ש ומעתה בענין תקנה דקיל יותר הרבה מנדרים דהוי מה"ת טפי מסתבר לשון זה דמה שנעשה אח"כ שכיח אינו נכנס בכלל התקנה כיון שבשעת התקנה הוה לא שכיח: איברא דיש לעיין במה שהביא הש"ך ביור"ד סי' קצ"ז ס"ק א' בשם ת"ה לענין טבילה בשבת דנהגו להחמיר משום דבש"ס קאמר דלא מחזי כמתקן גברא משום דנראה כמיקר ובזה"ז שנזהרין להקר מחזי כמתקן גברא עיי"ש דהא אית לן נמי למימר כיון דבשעה שגזרו חז"ל לאסור הטבילה משום מתקן לא הי' אדם בכלל הגזירה משום דנראה כמיקר ועכשיו אעפ"י שנשתנה הענין מ"מ לא נכנס בכלל האיסור ואפשר לומר דבאמת אינו אלא חומרא בעלמא והת"ה לא כתב אלא בזה יש ליישב המנהג ותו לא: והנה ראיתי לאחרונים שהביאו מ"ש הרד"ך בבית ל"ב חדר ד' דהא דאמרינן בכל דוכתא דחז"ל לא גזרו רק במלתא דשכיחא אבל לא במלתא דל"ש ז"א אלא בגזירת חז"ל הנוגעים בעניני איסור אבל בעניני תקנות לא מצינו לחלק בין שכיח לל"ש ולדידי תמי' לי טובא. הא איתא בהדי' בקידושין דף כ"ח ע"ב לענין יש דמים שהם כחליפים כי גזרו חז"ל במלתא דשכיח אבל במלתא דל"ש לא הרי מבואר דגם בעניני תקנות בדיני ממונות נמי לא תיקנו רק במלתא דשכיח ולא במלתא דל"ש ובדוחק יש ליישב דיש עוד טעם אחר דלא גזרו בדמים שהם כחליפין דהנה התוס' הקשו דהשתא נמי דמעות אינן קונות לפעמים יתן הלוקח מעות למוכר קודם שימשוך החיטים ויאמר לו המוכר נשרפו מעותיך בעלי' ותירצו דלזה ליכא למיחש דמעות אין להם שמירה אלא בקרקע עיי"ש א"כ בדמים שהם כחליפין שוב הי' חשש שמא יאמר חבירו נשרפו החליפים בעלי' משו"ה לא גזרו אבל מלשון הש"ס משמע דמשום הטעם דלא שכיח לבד סגי דלא גזרו בזה וצ"ע: ועוד יש לחלק בין אוראנדא לפאסעסיא דאוראנדא עפ"י רוב המחזיקים המה מדלת העם כי הוא מסחר קטן ולעשירים אין כדאי לטפל בזה רק העניים יושבי כפרים המה והעסק הוא רק להחיות נפשות ב"ב ולהם עשו חכמים הקדמונים תקנה אבל פאסעסי' הוא מסחור גדול ובעליהם המה עשירים גדולים בעלי כיס ואין לעשות תקנה בשבילם ואפשר שמטעם זה יש אומרים דתקנה של אוראנדא לא הי' אלא בכפרים ולא בעיר משום דבאוראנדא שבעיר הוא מסחור לעשירי עם וגם בעיר יש הרבה מסחרים אחרים ואפילו להסוברים דגם באוראנדא שבעיר חל התקנה יש לומר דלא פליג רבנן בין אוראנדא לאוראנדא אבל פאסעסיא אינו בכלל אוראנדא דוגמא לזה מצינו בב"מ דף קי"ב ובשבועות דף מ"ה בסוגיא דקציצה אמר רב נחמן אמר שמואל תקנות קבועות שנו כאן עקרוה רבנן שבועה מבעה"ב ושדי אשכיר משום כדי חייו דשכיר ופריך הש"ס וכי משום כדי חייו דשכיר מפסדא לי' לבע"הב עיי"ש משמע דאי לאו הפסד דבעה"ב הוי שפיר ניחא דחכמים עשו תקנה לשכיר משום כדי חייו ולכאורה אמאי עשו תקנה לשכיר לבד ולמה לא תיקנו נמי לחנוני הרי שבעה"ב אומר נתתי וחנוני אומר לא נטלתי משום כדי חייו דחנוני אלא מוכח דרק בשכיר שהוא עני ואליו הוא נושא את נפשו שייך משום כדי חייו אבל לא בבעלי עסקים ממסחור וקנין והנה בפאסעסיע יש לדון תורת מצרנות לדעת הסוברין דבשוכר מנכרי נוהג דין דבר מצרא ולדעת הסוברין דאינו נוהג רק בשוכר מישראל מ"מ אסור מצד דין עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלו ממנו אבל תורת דין חזקה אין לדון לפענ"ד בפאסעסיע וכן ראיתי בספר בר לואי חלק חו"מ סי' י"ח שכתב ג"כ שקשה לדון דין חזקה בפאסעסיא עיי"ש הנראה לפענ"ד כתבתי: סימן כו ראיתי להש"ך חו"מ סי' ר"ח שכתב לדחות קושיית בעל שלטי הגבורים דאה"נ מדאורייתא הוי מכירה ומדרבנן לא הוי מכירה ולהכי חייב בתשלומי ד' וה' מדאורייתא דפשיטא דמשום תקנתא דרבנן לא פטרינן לי' מד' וה' כדמוכח כל הסוגיא דמרובה דלמאן דפוטר מד' וה' בשחיטה שאי"ר היינו דוקא בשאי"ר מה"ת אבל באי"ר מדרבנן וכגון מעשה שבת חייב בד' וה' עיי"ש. לפענ"ד אין הדמיון יפה דהתם בשחיטה אינו רק דבעינן שיהי' ראוי לאכילה ולא בעינן שאכל ולהכי כשראוי מה"ת חשוב ראוי ועיין ברש"ל שם ועיין פסחים דף מ"ח ע"א ואי אמרת מוקצה דאורייתא מה לי איסור גופא מה לי איסור דבר אחר מוכח דאי מוקצה דרבנן ניחא וכבר הארכתי בזה במ"א אבל המכירה עצמה שנתבטל מדרבנן איך אפשר לחייבו ד' וה' דכמו שאמרו חכמים שאין מכירתו מכירה לענין גוף המקח הלא ממילא כמו כן פטור מהאי טעמא מד' וה' ומאיזה טעם נוכל לומר דחייב בתשלומי ד' וה' כיון שהמכירה בטל ולא די לי בצער הזה אלא שיש לי עוד תמוה בדברי הנתיבות שכתב ג"כ לדחות דברי הש"ך ולא הרגיש בזה אלא שכתב תמיה לי דהא שם בעקוץ תאנה בשבת מיירי דהוא איסור