מצפה אריה תנינא חלק ב שסט

שהמה שותפין בשוה מצדי אני ראוי לחלוק מחמת שיש לי חצר להצטרף רק המניעה הוא מצדך א"כ אטול ב' אמות ואצטרף לחצר שלי ואמה אחת אהי' שותף עמך בהד' או בהחמשה אמות הנותרים: ודע דיש לי לעורר לדעת הש"ך שם בסעי' י"א דלאו דוקא ז' אמות אלא גם בששה אמות כמי יכול האחד לחלוק לעצמו שתי אמות יקשה הסוגיא דנדרים בפרק השותפים דף מ"ו ע"ב דמסיק הש"ס מחלוקת כשאין בה דין חלוקה אבל יש בה דין חלוקה דברי הכל אסור וע"ש בר"ן כיון שאחד יכול לכוף את חבירו לחלוק אסור ולדעת הש"ך עכ"פ יכול האחד ליטול ב' אמות ולהניח המותר בשותפות ועתה כשמשתמש בכולה האחד נהנה משל חבירו ולמה יהי' מותר באין בו דין חלוקה ודוחק לומר דמיירי דליכא רק ד' אמות מצומצמות בכל החצר וע"ש ברא"ש דמפרש אין בו דין חלוקה שאין לכ"א ד' אמות ואולי יש לומר דכיון דאין דרך לחלוק שתי אמות דלמה יפסיד לעצמו לא חיישינן לזה ומ"מ צ"ע ומלבד זה הנתיבות דחה דברי הש"ך בדברים צודקים. היוצא לנו מזה דאם נדון הפארהויז כאין בו דין חלוקה גם לדעת הטו"ז אין כופין לחלוק: ומה שכתב כ"ת דלכאורה יש לדון מחמת חזקה שכבר השתמשי בו בהפארהויז כמה שנים שניהם יחד וקיימ"ל דטוענין ללוקח כמו שמבואר בש"ס ופוסקים א"כ יש לטעון דראובן המוכר התנה עם שמעון בפירוש שישתמשו בהפארהויז כאחד בלי חלוקה ושוב דחה מעלתו דתנאי אינו מועיל לבאי כחו דיש לומר לי ולא ליורשי יסלח לי מעלתו אשר דחי' זו לא ידעתי מה טובה אטו זה מקרי תנאי אם מכר לו אדעתא דהכי שלא יחלקו ושישתמשו תמיד שניהם כך יש להם קנין בגוף הנחלה ואין זה תנאי כלל: ובדבר אם יש להפארהויז שרחב ד' אמות ועשר צאלל דין חלוקה והביא כ"ת מ"ש הרשב"א בתשובה תתקי"א דכגון זה חשוב אין בו דין חלוקה משום דאין ראוי לתשמישו להכניס משאו בריוח וע"כ רצה כ"ת לומר דבשתי אמות וחמשה צאלל יש די להכניס משאו בריוח ע"כ חשוב יש בו דין חלוקה אמנם אנכי עינתי בתשובת הרשב"א שם וז"ל מסתברא שאין בו דין חלוקה כל שיחלק ואינו ראוי לתשמיש אין בו דין חלוקה ק"ו ממה ששנינו כל שיחלק ושמו עליו חולקין ואם לאו אין חולקין כו' כ"ש לתשמיש עכ"ל א"כ תרווייהו בעינן שיהי' ראוי לתשמיש ושיהי' שמו עליו ובפארהויז של ד"א נקרא טויער אשר שם מכניסין גם עגלה עם הסוסים ובשני אמות נקרא הויז א"כ כשיחלק לאו שמו עליו וכלל זה מבואר בהדיא בש"ס ובפוסקים דבעינן שיהי' שמו עליו אחר חלוקה וגם אינו ראוי לתשמיש ליסע אל תוכו עם עגלה וסוסים בשעה שבאים ויוצאים לדרך ע"כ פשוט לדעתי דזה חשוב אין בו דין חלוקה: סימן יח להרב המאוה"ג וכו' המפורסם מו"ה נפתלי הורוויטץ אבד"ק סיניוויטץ: עתה באתי להשיב לכ"ת על דבר המשפט אשר הגישו לפניו אודות הרחיים שהיה בשכירות אצל ר' ליפא מאדון א' ואח"כ הלך ר' משה ושכר אצל האדון כל הפיסעסיא ור' משה השכיר הרחיים להרי"מ ור' ליפא צועק ככרוכיא שר' משה העביר עליו את הדרך לקפח פרנסתו בכמה טענות כמבואר בהשאלה באריכות וטענת ה"ר משה הוא כי ר' ליפא גרם לו כל זה לעצמו אחרי שלא רצה לשכור ממנו הרחיים ודחה אותו מיום אל יום ואח"כ כהן לר' ליפא זמן ג' ימים וכאשר לא הגיד לו תשובה בתוך ג' ימים הנ"ל חשב כי ר' ליפא הנ"ל רוצה לזלזל מקחו ע"כ השכיר הרחיים לר' י"מ הנ"ל: והנה מקודם נחקור נא את הטענה שיש לר' ליפא מצד עיקר הדין על הרחיים והנה בש"ס דב"ב דף כ"א אמרינן האי בר מבואה דאוקי רחיא ואתא בר מבואה חבריה ומוקי רחיא גביה דינא הוא דמעכב עליו דאמר ליה קא פסקת לחיותאי וקאמר הגמרא לימא מסייעא ליה דתניא מרחיקין מצודת הדג מן הדג וכו' ודחי שאני דגים דיהבי סייארא ואמר ר"ה בריה דרב יהושע פשיטא לי דבר מבואה אבר מבואה חבריה לא מצי מעכב ומבואר דרב הונא בריה דרב יהושע פליג אהאי דינא דרב הונא וסבירא ליה דלא מצי מעכב אבר מבואה חבריה ואנן קי"ל כוותיה וכן פסקינן בשו"ע חו"מ סי' קנ"ו סעיף ה' דלא מצי מעכב עליו מלבד שהב"י הביא בשם האביאסף דפוסק כרב הונא אבל יחידאה הוא בדבר זה כיון דכל הפוסקים חולקין עליו אך בתשובת מ"ב סי' כ"ז חידש לומר דעד כאן לא פליג ר"ה בדר"י אדרב הונא אלא בכה"ג דרחייא דאינו מבטל להראשון פרנסתו לגמרי שהרי הראשון עומד ברחיים שלו אלא שהשני אוקי עוד רחיים אחד ומחסר להראשון ממחייתו שלא יהא לו הרבה ריוח כבראשונה. אבל היכי שמדחה להראשון ממחייתו כו"ע מודי דמצי הראשון לעכב עליו מחמת האי טעמא דקא פסקת לחיותא ע"ש אמנם כבר קדמוהו בזה השט"מ בב"ב שם גבי הא דקאמר הגמרא שאני דגים דיהבי סייארא כתב וז"ל כלומר משלחים שלוחים לראות אם יש שם מצודות אם לאו וכשרואין מצודה הראשונה יודעים דיש שם מצודות הרבה ובורחים מאותו מקום כלו ואין נכנסים בו כלל נמצאת אותה מצודה מפסקת ליה לחיותא אבל אי לא הוי יהבי סייארא כמו רחיים שאע"פ שמקצת אנשים טוחנין בו ומקצת אנשים טוחנין בו ברחיים אחר דלא מפסיק ליה מחיותא לגמרי י"ל שאין מעכב עליו ואע"פ דמפסיק ליה מחיותא מצי אמר ליה אנת מטי לך מה דאסקי לך מן שמיא ואנא מטי לי מה דמטי לי מן שמיא עכ"ל הרי ברור שמחלק ג"כ בזה בין אם מפסיק ליה לגמרי לחיותא ובין אי מפסיק ליה למקצת חיותא דהיכי דמפסיק ליה לגמרי כו"ע מודי דמעכב עליו אמנם המ"ב שם חילק בזה דדוקא היכי שהיה להראשון העסק בלי זמן קצוב ודעתו היה באומנות זו לעולם אבל היכי שהיה להראשון רק על זמן קצוב וכאשר כלה זמנו כלה אומנתו למה לא ירד השני לאומנתו אפי לכתחילה והביא מה שכתב המהרי"ק וז"ל מאחר שידוע שדרך כל הארץ ליקח חוקים מהאדון לזמן קצוב ואחר כלות אותו הזמן חוזרים ולוקחים חקים אחרים וכן המנהג בכל גלילות ישראל א"כ משעה הראשונה שלוקח יהודי חוק ההלואה על מנת כן קונהו דכשיכלה הזמן שיחזור ויחדש החוק עם האדון ופשיטא דלא גרע זה מעני המהפך בחררה ובא אחר ונטל הימנו עכ"ל המהרי"ק וסיים המ"ב וש"מ דרשע הוא דהוי אבל לא לעכב מדינא ע"ש: והנה לפענ"ד יש לשדות בה נרגא במ"ש המ"ב דהמהרי"ק לא כתב אלא דהוי רשע אבל מ"מ לא מצי לעכב עליו דהנה התוס' שם בב"ב ד"ה מרחיקין כתבו וז"ל אע"ג דר"ת מפרש דבדבר של הפקר אפילו רשע לא מקרי כו' הך דשמעתין לא קשיא דאע"ג דהוי דבר של הפקר מ"מ בכמה מקומות יוכל לפרוש מצודתו ועוד דהכא אומנתו בכך עכ"ל והנה לכאורה משמע מדבריהם אלו דבהך שמעתין דמרחיקין אינו אלא דמקרי רשע ומשו"ה כתבו לפרש הסוגיא בישוב דברי הר"ת אבל לשיטת רש"י ז"ל דעני המהפך בחררה וכו' מקרי רשע גם בהפקר שפיר הוה ניחא להם דמשו"ה שפיר מרחיקין כי היכי דלא להוי רשע ועכצ"ל דמרחיקין אינו אלא לכתחלה אבל מדינא לא מצי מעכב