מצפה אריה תנינא חלק ב שסח

יותר מהחצי שהזיק א"כ כי הפקירו או הקדישו נהי דלא מהני ההפקר או ההקדש נגד מה שמחויב לשלם מ"מ על מה ששוה יותר פשיטא דשפיר הפקיר והקדיש ומשו"ה בכה"ג פטור מלשלם דכיון דעכ"פ חל ההקדש והפקר במקצת תו לא חשוב כאחד אבל לקמן דהסוגיא קאי אהא דקתני במתניתין דהתם שור שוה מנה שנגח לשור שוה מאתים ואין הנבלה שוה כלום נוטל את השור נמצא שכל השור שייך להניזק שפיר אמרינן שהקדישו אינו מוקדש דהא הוא משועבד לניזק וממילא חשוב כאחד ועיין בגליון הש"ס לרע"א בהגהותיו על הש"ס שם בדף צ' שהקשה ג"כ כעין קושית השיטה מקובצת ולפענ"ד נראה כמו שכתבתי: אמנם גם אפילו לפמ"ש השטמ"ק דרבינא מיירי במועד לפענ"ד נמי לא קשה הקושיא הנ"ל דנראה לי דדוקא נגח ואח"כ הפקיר או הקדיש הוא פטור אבל אם מת השור קודם העמדה בדין הוא חייב וכן מוכח מהא דאמרינן בריש פרק שור שנגח את הפרה ליתא לפרה משתלם מולד והחילוק בזה דדוקא הפקיר או הקדיש הוא פטור דנשתנה מרשות הבעלים לרשות אחרת אבל אם מת דלא נשתנה לרשות אחרת חשוב שפיר כאחד לא מיבעי' להסוברין דאם מכר קודם העמדה בדין הוא חייב פשיטא דאם מת השור הוא חייב אלא אפילו לפמ"ש רש"י ז"ל דבעינן שיהא מיוחדים לאדם אחד כו' ולפ"ז אם מכר בנתיים את השור הוא פטור כמ"ש המפורשים מ"מ אם מת נראה לי ברור דחייב ובזה ניחא נמי מה שהערותי למעלה מהא דאמרינן אשו משום ממונו ומתניתין דריש ב"ק דקתני לא הרי השור כהרי המבעה ומעתה לפ"ז ניחא הקושיא הנ"ל דשור הנסקל דהוי איסורי הנאה אף דלא חשוב של הבעלים כיון דאין בו זכי' לכל אדם לא חשוב כרשות אחר אלא דמי כאילו מת דלא מיפטרי הבעלים בהכי ודוק כי זה ברור לדעתי: סימן יז אשיב ואומר שלום אל כבוד ידידי הרב המאוה"ג חריף ובקי מוה' אורי בלאם ני' מו"ץ בק' וויזניטץ: בדבר המשפט בראובן שהי' לו בית ולו שני צדדים חדרים מול חדרים ובאמצע יש בית שער הנקרא פארהויז רחב ד' אמות ועשר צאל ומכר לשמעון צד אחד מהבית עם חצי בית שער ואח"כ מכר ללוי צד השני עם הבית שער חציו השני וכה דרו בהבית כמה שנים ועכשיו רוצה שמעון לחלוק הבית שער ולעשות מחיצה באמצע ולוי מוחה בזה ובאו לדין לפני כ"ת ומתחלה האריך כ"ת וכתב דגם אי נימא דהבית שער הלזה דינו כאין בו דין חלוקה מ"מ נראה דהדין עם שמעון וטעמו כמו שאכתוב להלן: מ"ש כי הלשון של חצי בית שער יש לפרש מחצה הסמוך לביתו והוי כאילו מכיר חלקו והביא כ"ת מ"ש הרדב"ז בתשובה חלק ד' סי' י"ז דלא אמרינן מחצית כל חלק וחלק אלא בהראה לו כל הבית ואמר לו מחצית מבית זה אני מוכר לך אבל בייחד חלקו לא אמרינן כן. הנה דברי הרדב"ז המה ברורים ופשוטים והכא נמי אלו הי' בהבית שער דין חלוקה הי' אפשר לומר כן דהמכירה הי' על אופן זה אבל אי נימא דאין בהבית שער דין חלוקה לא מסתבר כלל לומר דכך הי' כונתו לחלוק ולעשות מחיצה ולהפסיד לשניהם ובפרט כפי אשר העתיק כ"ת בסוף מכתבו לשון השטר מכירה שכתבו "דיא פערקייפער איבער געבין דאס פערקויפטע אין אבזאטץ בעצייכנעטע פארהויז (וואהנהויז) וויא זיא זעלבער (זאלכעס) בעזעססען אונד בעניצט האבען" כי לשון זה מורה שישתמשו בשותפות בהפארהויז כאשר השתמשו בו מקדם הדרים בצד זה עם הדרים בצד האחר. ויותר מה מצינו בב"ב ז' ע"א דמצי אמר לי' אדעתא דהכי פלגי דדיירי בי' כי היכי דדרו אבהתן ואע"ג דהתם לא קיימ"ל הכי מ"מ בנ"ד בודאי מסתברא שלא הי' כונתם לחלוק דבר שאין בו כדי חלוקה ולהפסיד לשניהם: ומה שהביא סיוע מדברי הטו"ז בחו"מ סי' קע"א סעי' ד' שכתב לפרש דברי הרמ"ה דאם יש לו אצלו קרקע הראוי להצטרף עמו יכול חבירו לכופו לחלוק וכתב הב"ח ונראה טעמו כיון דאי הי' בו דין חלוקה הי' צריכין ליתן לו חלקו אצל שדהו להכי גם באין בו דין חלוקה קרינן בי' מכיר חלקו וכן הסכים הטו"ז עיי"ש. הנה באמת דבריהם תמוהים כאשר תמה ע"ז השע"מ דאין ענין לדמות כלל להך דמכיר חלקו דשם סעי' ב' דהתם כבר חלקו וכל אחד קנה להשתמש בחלקו ולא בחלק חבירו משא"כ היכי דלא חלקו ומשתמשין בכולן רק יש לאחד שדה סמוך לו דאלו הי' בו דין חלוקה הי' נותנין לו צד זה מחמת שכופין על מדת סדום כיון שזה נהנה וזה לא חסר וכמ"ש הש"ך שם אבל איך יתכן זה שיהי' מהני סברא זו להפסיד לחבירו בעל כרחו דכל עיקר היסוד הוא שזה נהנה וזה לא חסר ומחמת כן יהי' חסר ונפסד דבר זה קשה להולמו מצד הסברא: אבל עוד הקשה השע"מ על הטו"ז מגמרא ב"ב י"א הא דאמר רב אסי אמר ר' יוחנן ארבע אמות שאמרו חוץ משל פתחים ולדעת הטו"ז למה אין בו דין חלוקה הא כל אחד מכיר את חלקו וצד ביתו. ובאמת אין התחלה לקושיא זו ולא ידעתי למה מקשה ממתניתן דקתני התם אין חולקין את החצר עד שיהי' בו ד' אמות לזה וד' אמות לזה ואיך משכחת לה האי דינא הא אפילו בפחות מד"א כל אחד מכיר את חלקו לדעת הטו"ז ומאי עדיפותא של השע"מ להמתין ולהקשות על הטו"ז מהך מימרא דר' אסי אר"י דד' אמות שאמרו חוץ משל פתחים אלא הקושיא מעיקרא ליתא דגם הטו"ז לא קאמר אלא היכי שיש עכ"פ לזה שרוצה לחלוק חצר אחרת סמוך לזה שראוי להצטרף עם חלק שלו לכן אמרו חז"ל שיחלוקו כדי שירויח עכ"פ אחד מהם אבל כשאין לשום אחד מהם כדי להצטרף גם הטו"ז לא קאמר א"כ התם אליבא דר' אסי אר"י דהשיעור כדי חלוקה הוי ח' אמות וכשאין לאחד מהם ח' אמות חשוב אין בו דין חלוקה דהא הש"ס מיירי שכל החצר הוא בשותפות ואין לאחד מהם חצר אחרת שיצטרף וזה פשוט. ולא עוד אלא שמדברי הרמ"ה בעצמו מוכח הכי דהא בחו"מ שם סעי' י"א כתב המחבר חצר של ז' אמות לראובן יש לו ד' אמות ושמעון יש לו ג' אמות יכול ראובן לומר לו אטול שלש אמות ואמה אחת אשאר שותף ואח"כ יטעון גוד או אגוד ע"ש והוא מהטור בשם הרמ"ה ועי' בש"ך שם. ולפי מה שסבר השע"מ תקשה אהרמ"ה דידי' אדידי' דתיפוק לי' אם יטול ראובן ג' אמות וישאר אמה אחת שותף שוב יהי' ראובן מכיר חלקו לצד הג' אמות שלו ויהי' גם בהמותר ד"א דין חלוקה ולמה כתב דאח"כ יטעון גוד או אגוד אלא ע"כ כדכתיבנא דגם הט"ז לא קאמר בכה"ג שהחצר אשר רוצה להצטרף אין בו בפני עצמו ד"א ואין עליו תורת חצר כלל ואם באנו לקיים דברי הט"ז במקצת יש לקיים על אופן זה עפ"י מ"ש הש"ך בשם הב"ח שם בסעי' י"א על הך דינא שהביא המחבר בז' אמות ויש לראובן ד' אמות כו' יכול לחלק שלש אמות לעצמו דדוקא בכה"ג אבל היכי שיש רק שש אמות לא מצי ראובן לומר הכי וטעם של הב"ח עכצ"ל דכשיש לראובן ד"א יפה כח ראובן מכח שמעון אחרי שמצדו ראוי לחלוק והמניעה רק מצד שמעון ולהכי נמי בכי האי גוונא שיש לראובן חצר אחרת הראוי להצטרף לחלקו ג"כ יכול לומר לשמעון אפילו