מצפה אריה תנינא חלק ב שסז

שנעשה ביניהם על הפשר לא נגמר עדיין כל זמן שלא עשו הנאטריאטסאקט אחרי שהקנין הי' על דעת כן לכתוב אצל הנאטאר כמבואר בחו"מ סי' רמ"ג סעי' ז' אך מ"מ נראה לי שיכול הקונה להחזיר הפאלמאכט להא"י המוכר שלו אחרי שכל עיקר טענת השותפים הוא מכח התנאי שעשה המוכר ונתבטל המכירה אין לו לכנוס בתגר הלזה אחרי שהמה באו בטענתם על המוכר שהוא בא מכחו ודוגמא לזה נ"ל מכתובות דף ק"ט ע"ב גבי מי שהלך למדינת הים ואבדה לו דרך שדהו דאמרינן התם כי פליגי בחד דאתי מכח ד' דרבנן סברי אם שתקת שתקת ואם לא מהדרינא שטרי למרייהו ולא מצית לאשתעי דינא בהדייהו וכתבו שם בתוס' דזכות הבא על ידו הוא יכול להפקיעו ולהעמיד בזכותו שהי' לו קודם שבאו לו אלו השדות לידו והכא נמי כיוצא בזה כ"ז נראה לפע"ד וד' יצילנו משגיאות: סימן טו כבוד הרב החריף המופלג מו"ה יחיאל לעהרער נ"י: ע"ד שאלתו באחד שלקח מראובן סחורה בזמנים מחולפים בהקפה ועתה יש הכחשה ביניהם על איזה סחורות אי חשוב בכה"ג מודה במקצת הטענה לחייבו שבועה דאורייתא כיון שאין ההודאה שייך להכפירה כיון שנעשה בזמנים מיוחדים והביא כי נסתפק בזה הגאון בעל שו"מ מהד"ק ח"ב סי' ק"ץ הנה עיינתי בס' הנ"ל וראיתי שכן הדבר שנסתפק בזה אבל אחרי בקשת הסליחה שגגה גדולה פלטה קולמסו ודין זה מבואר בחו"מ בהדיא בשתי מקומות בסי' ע"ה סעיף ח' ובסי' פ"ח סעיף ל"א וזה הלשון בסי' פ"ח תבעו מנה הלויתיך בניסן ומנה הלויתיך בתשרי והודה לו באחד מהם חשוב שפיר ממין הטענה אע"פ שלא הלוהו כאחד וכ"ז הוא בטור שם בשם בעל התרומות וכן מעשים בכל יום בכל בתי דינים בישראל ואמינא כד ניים ושכיב הגאון ז"ל כתב להך שמעתתא שוב הראו לי שבשו"מ מהד"ת בהערות ההקדמה כתב הגאון בעצמו שכבר נשאל על דבר זה מכמה רבנים וכתב ליישב דבריו בדברים סתומים ואין להם פירוש כלל ובמחכ"ת רצה לתקן אבל לא תיקן מאומה ע"ש: ומחמת כי אמרו אין בהמ"ד בלי חידוש אמרתי לפרש בזה הש"ס דב"מ דף ה' ההיא רעיא בכל יומא הוי מסרי ליה חיותא בסהדי יומא חד מסרי ליה בלא סהדי אמר להד"מ אתי סהדי אסהידי ביה דאכל תרתי מינייהו אמר ר' זירא אי איתא לדר' חייא קמייתא מישתבע אשארא ע"ש והקשה בחידושי הריטב"א והש"מ דלמה ליה להש"ס להאריך דכל יומא הוי מסרו ליה חיותא בסהדי דמאי נ"מ בזה ותירצו דקמ"ל דלא אמרינן כיון דכל יומא הוי מסרי ליה אלא בסהדי צריכים אנו להאמין לרועה על מה שאמר להד"מ ע"ש וצ"ע דכיון דאיכא עדים דאכל תרתי מינייהו איך אפשר להאמינו להד"מ והריטב"א כתב דהני סהדי שקרי נינהו וזה דוחק אבל לפענ"ד נראה עפי"מ שכתבו התוס' בב"ק דף ע"ט ע"ב ד"ה אין מגדלין דמיירי שקיבל הרועה חיותא לגדלן ע"ש ובאמת כן דרך הרועים שמקבלין חיותא לגדלן וכל החיותא היה ביד הרועה ומה שהעידו העדים דאכל תרי מינייהו אין הפירוש שיודעים המה דהני תרי היו מאותן שמסר ליה באותו יום שטען להד"ם דמניין להם לידע דבר זה כיון שלא ראו שמסר ליה כלל אלא פשיטא דמינייהו קאי מכל אותן חיותא שמסר ליה הבעה"ב בכל הזמן בסהדי וכיון שהרועה מודה לבעה"ב שאותן מספר חיותא שמסר לי' בסהדי נמצא אצלו על כרחך לפי דברי העדים שהעידו שאכל הרועה חיותא מאותן שנמסרו לי' בסהדי יש בתוך אותן שנמצאו אצל הרועה עכשיו תרי אחרינא והרועה צריך לשלם בעד אותן שאכל ומשו"ה אמרו אם איתא לדר"ח משתבע דליכא למימר דחשוב מודה במקצת מחמת אלו שהם קימים דהא הו"ל הילך אלא ע"כ בעד אותן שאכל שצריך לשלם חשוב מודה במקצת ומוכח א"כ דגם בזמנים שונים נמי יש לו דין מודה במקצת כמו שכתב הבעל התרומות ומעתה שפיר ניחא מה שהוצרך הש"ס לומר דבכל יומא הוה מסר לי' חיותא בסהדי כדי לאשמועינן דין זה אע"ג דההודאה והכפורה המה בזמנים מחולפים מ"מ אם איתא לדר"ח קמייתא משתבע אשארא וכנ"ל: סימן טז הנה בדבר קושיתו בב"ק דף צ' בהא דפריך הגמ' התם כי קדמו ודנוהו ד"נ מאי הוי ליהדר ולדייני' ד"מ לפי מה דאמרינן בב"ק דף י"ג רבינא אמר למעוטי נגח ואח"כ הפקיר או נגח ואח"כ הקדיש דפטור וכתב הרא"ש ז"ל דגם רבנן דפליגי אדר' יהודא בשור הנסקל מ"מ בנזקין מודי רבנן דנגח ואח"כ הפקיר או הקדיש פטור וא"כ מאי פריך הכא ליהדר ולדייני' כו' הא כיון דכבר דנוהו ד"נ ונעשה שור הנסקל חשוב כהפקר והביא כ"ת ראי' דשור הנסקל חשוב הפקר מכריתות דף כ"ד דאמרינן התם שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו עכת"ד: הנה מה שהביא להוכיח מהא דכריתות אך למותר הוא דעד כאן קא שקיל וטרי התם בגמ' אלא כשהוזמו עדיו אבל קודם שהוזמו פשיטא דחשוב הפקר כמו דאמרינן בהדי' בב"ק דף מ"ה משנגמר דינו הקדישו אינו מוקדש כו' עיי"ש והנה כבר עמד בקושיא זו הגאון רע"א ז"ל בגליון הש"ס שלו בב"ק דף צ' שם ולכאור' עלה בדעתי לומר דהרא"ש ז"ל לא כתב כן אלא בתם דקיימ"ל פלגא נזקא קנסא דסתם שורים בחזקת שימור קיימי רק רחמנא קנסי' כי היכי דלינטרי' לתורא ומשו"ה בנגח ואח"כ הקדיש או הפקיר שוב אין השור מוטל עליו לשמרו לא קנסי' רחמנא אבל במועד דחייב לשלם מצד הדין לא מסתבר כלל לחלק ולפוטרו אם הפקיר או הקדיש אח"כ והלא לקמן פליגי בגמ' אשו משום מה מיחייב ואיכא מ"ד דאשו חייב משום ממונו וחשוב כמו שורו שהזיק כמ"ש רש"י ז"ל שם והא האש ליתא בשעת העמדה בדין ומ"מ הוא חייב א"כ פשיטא דשורו נמי בכה"ג דעכ"פ לא גרע מאשו וכן מוכח ממתניתין דקתני לא הרי השור כהרי המבעה ואם איתא דבשור בעינן שיהי' נמי בשעת העמדה בדין לא הי' מצריכינן כלל האי צריכותא אלא מוכח מזה דהרא"ש ז"ל לא קאמר אלא בתם ובלא"ה נראה דגם אוקימתא ראשונה דהגמ' שם בדף י"ג דאתי למעוטי דנגח שור של הפקר וקדם אחר וזכה בו וכתב הרא"ש ז"ל ח"ל דלא מפקינן לי' מניה ולא אמר משעה שנגח הוחלט השור עכ"ל עיי"ש א"כ מזה נראה נמי דמיירי רק בתם דמשתלם מגופי': שוב נתתי עיני בהשיטה מקובצת שהביא ג"כ בשם הראב"ד ז"ל וז"ל רבינא אמר וכו' ואע"ג דלענין קטלא אין הלכה כר' יהודא לענין תשלומין מיהת אם הפקירו או הקדישו קודם העמדה בדין פטור דכתיב ומכרו את השור החי וחצו את כספו אלמא בדאית לי' בעלים בשעת תשלומין מיירי עכ"ל משמע מזה דבתם מיירי אולם אח"כ הקשה דלמאן דאמר הוחלט השור הא אין בידו להקדישו ולהפקירו וכתב וי"ל דרבינא מיירי במועד דכיון דנסקל לא שייך בי' החלטה בב"ד כו' עיי"ש אך בלא"ה דבריו האחרונים אלו המה מגומגמים מאוד בלי הבנה כלל כמו שיראה המעיין: ודע דקושית השיטה מקובצת שהבאתי למעלה לדעתי בפשיטות יש ליישב דמיירי הכא שהשור הי' שוה