מצפה אריה תנינא חלק ב שסב

דברייתא מיירי בסתמא נמי כמו גוונא דרישא (דזהו באמת קצת דוחק לאוקומא דמיירי בדליכא חבר עיר) ממילא מוכח דאין ביד חבר עיר בעצמו לקנוס בלא הסכמת כל העיר וכדעת החולקים שם בסי' י"ב: והנה לדעתי נראה להביא קצת ראיה דאין ביד גדול הדור בעצמו לעשות תקנות בלי צירוף בני העיר ממתניתין דסוף פרק א' דכריתות דף ח' ע"א מעשה שעמדו קינין בירושלים בדינר זהב ואמר רשב"ג המעון הזה לא אלין הלילה עד שיהי' בדינרין בסוף נכנס לבה"מ ולמד האשה שיש עליה ה' לידות וכו' ואם נימא שיש ביד גדול הדור לבדו לעשות תקנות למה היה צריך למידרש הכי היה לו לגזור שלא ישלמו יותר מדינרין והלא רשב"ג נשיא היה וגדול הדור אלא ע"כ לא היה בידו לבדו לגזור על השער רק בצירוף בני העיר ואולי לא רצו בני העיר לגזור וכן מצינו עוד בכמה מקומות כמו בפסחים דף ל' ע"א דאמר להו שמואל להני דזבני כנדי אשווי זביני ואי לא דרשינא לכו כר"ש אך מהתם אין ראיה דהא אתרא דרב הוי כמו דמסקינן התם בגמרא אבל מ"מ יש להביא ראיה מסוכה דף ל"ד ע"ב דאמר שמואל להני דמזבני אסא אשוו זביני ואי לא דרשינא לכו כר"ט והתם ע"כ אתרא דידיה הוי מדפריך הש"ס ולידרש להו כר"ע וע"ש בתוס' ודו"ק: מה שכתב כ"ת דאין ביד הקהל לעשות תקנה רק למיגדר מילתא הנה בשו"ע חו"מ סי' ב' בסמ"ע ס"ק י"ג מבואר דלא כן הוא אלא דלמגדר מלתא כו"ע מודי דיש רשות ביד ב"ד וטובי העיר והמחלוקת שהביא ברמ"א שם הוא דוקא שלא למיגדר מלתא ורק יש בזה צרכי הקהל ע"ש. ודע דלפי ראות עיני נראה דיש בזה שני ענינים ואין שייכות ענין תקנת הקהל הא דסי' ב' לההיא ענין דב"ב שרשאין בני העיר להתנות דהתם קא פרט ותני על המדות ועל השערים ועל שכר פועלים דבענינים אלו המה כמו בעלי אומנים באומנתם דהוי עיקר חיותם תלוי בכך ומשו"ה כו"ע מודי דיכולים להתנות ולא בעינן כלל למיגדר מילתא ואך בשאר צרכי העיר דוקא דלא תליא בהם עיקר חיותם בזה יש פלוגתא בין הקדמונים אי יכולין לתקן בלי הסכמת כל בני העיר וזהו ברור לדעתי: ודע דבהך מעשה דטבחי בב"ב יש לי מקום עיון דכיון שהמדובר היה ביניהם שאם יעשה ביומא דחבריה לקרעו למשכיה א"כ איך חייביה רבא לשלה עבור הקריעה הא קי"ל בפרק החובל ובחו"מ דקרע כסותי ע"מ לפטור פטור ודוקא בבא לידו בתורת שמירה בעינן שיאמר ע"מ לפטור אבל באם לא בא כידו בתורת שמירה לא בעינן שיאמר ע"מ לפטור אלא שאם אמר קרע כסותי הוא פטור א"כ ה"נ כיון שהותנו ביניהם שאם יעבוד ביומא דחבריה לקרעו למשכיה הא קרע עפ"י דיבורו ואמאי חייב וקשה לחלק בין דאמר קרע כסותי סתמא לאומר בתנאי דאם כיון דהטעם הוא דעשה עפ"י דיבורו א"כ צריך להיות דגם בכה"ג הוא פטור ואולי היה המעשה שזה מחה בו שלא לקרוע אבל לא משמע כן בגמרא וצ"ע: וע"ד מה שהקשה כ"ת דלדברי הרמב"ן ז"ל שאין שבועה חל על הנולדים א"כ למה אמרינן בכל דוכתא מושבע ועומד מהר סיני הוא אין בזה שום קושיא דהרמב"ן ז"ל בעצמו שם כתב דיש יתרון בזה חרם משבועה דבחרם עפ"י תקנת הקהל חל על הנולדים והביא ראיה ע"ז מקבלת התורה וממגילה וצומות ולשיטת הרמב"ן ז"ל שם החרם הוא אלים כמו שבועה: והנה ראיתי בנוב"י באה"ע סי' ע"ז שכתב להביא ראיה דחרם דרגמ"ה חמור לדחות איסור דאורייתא ממ"ש הר"נ בתשובה שאין שבועה חלה עליו מחמת דאיכא תקנת הקהילות או חרם דרגמ"ה שלא לישא שתי נשים ע"ש ולדעתי יש לדחות עפ"י מה שכתב הרדב"ז בתשובה סי' ס"ה דאין אדם יכול לישבע להפסיד לאחריני דלאו כל כמיניה לאשתבועי ולאפסודי לאחריני וקרוב בעיני שהוא שבועת שוא ע"ש א"כ ה"נ שפיר כתב הר"נ דאין חל השבועה כיון דאיכא פסידא לאשה שהוא משועבד מחמת תקנת הקהילות או מחמת חדרגמ"ה ע"ש אבל מ"מ י"ל דאין כח ביד חרם דרגמ"ה לדחות איסורא דאורייתא ודו"ק. והנה זה ג"כ מבואר בתשובת הריב"ש סי' שצ"ט דתקנת ציבור חל נמי על מי שבאים מעיירות אחרים לדור בהעיר הלזו ומשמע מזה דדוקא שבא לדור בקביעות אבל בדרך ארעי לא וכן כתב הרדב"ז בסי' ש"א רמ"ח דאין בכחם לגזור על הבאים ממקומות אחרים ע"ש אך בעובדא שהביא כ"ת אשר כבר עבר עשרים שנה מעת שנעשה התקנה לבלי לשכור הפראפינאציע מהאדון רק עפ"י אופני התקנה ובכל משך הזמן עשרים שנה לא הועיל התקנה כי האדון הלזה החזיק בעצמו לדעתי מחמת זה סגי למימר דנתבטל' התקנה לפמ"ש בתשו' צ"צ בסי' מ"ד דבתקנות אנו הולכין אחר דעת מתקני התקנות ומסתמא אלו ידעי מתקני התקנות שלא יועיל להם תקנתם מאומה זמן עשרים שנה לא היו מתקנים כלל והלא אפילו בתקנת אוראנדא מבואר באחרונים שכל שנתבטל העסק מחמת החזקה ג' שנים והאדון לא נתרצה להשכיר לבעל החזקה שוב בטל החזקה ורשאי כל אדם לשכור אותו מהאדון ומכ"ש הכא שהיה עשרים שנה ביד האדון בעצמו פשיטא דנתבטל' התקנה ומה שנלע"ד כתבתי: סימן יא בתוס' חולין דף י"א ע"ב ד"ה ודלמא הך דאסהודי ביה טרפה הוה שהקשו וא"ת דחובשין אותו י"ב חורש ואם יחיה לאו טרפה הוא וי"ל דשמא קסבר דטרפה חיה ועוד נראה דאי אין הורגין העדים כשהוזמו אלא לאחר י"ב חודש כו' א"כ גם אותו שמעידין עליו אין להורגו רק עד לאחר י"ב חודש וכיון דלא באו להורגו אלא לאחר י"ב חודש א"כ לא יהרגו הם ג"כ אלא לאחר י"ב חודש דדלמא נעשה טרפה הך דאסהידו ביה בסוף י"ב חודש ולא באו אלא להרוג את הטרפה עכ"ל ותמיה לי למה צריכין התוס' לכך הרי בלא"ה אי אפשר לומר דיהרוג את הנידון רק לאחר י"ב חודש א"כ נערה המאורסה דבסקילה היכי משכחת לה הא איתא בכתובות דף ו"ה סרחה ולבסוף בגרה תדון בחנק והאיך אפשר להמתין עד שיעבור י"ב חודש הא היא נעשית בוגרת בתוך י"ב חודש דהא קי"ל בכתובות דף כ"ט ע"א דאין בין נערות לבגרות אלא ששה חדשים בלבד ודינה בחנק ולא בסקילה. וצ"ל דהתוס' רצו להוכיח אליבא דר' יוחנן דאמר התם תני תדון בסקילה אמנם עדיין צ"ע לפי מה שכתב התם השטמ"ק דלר' יוחנן לכאורה איך יפרנס מה דקתני בברייתא שלש מידות הרי ליכא אלא שתי מידות וכתב דגם לר' יוחנן דס"ל תדון בסקילה אינה נסקלת בפתח בית אביה ולא בפתח שער העיר שהרי היא בוגרת ונשתנה מקום סקילתה ע"ש: ולפ"ז יקשה דאם נמתין י"ב חודש לא משכחת לה כלל שתהא נערה המאורסה נסקלת על פתח בית אביה ואין לומר דכוונת התוס' שיגמור דינה תיכף ושתהא נסקלת לאחר י"ב חודש ובכה"ג נימא דאזלינן בתר גמר דין ולא בתר שעת קטלא דודאי זה ליתא שהרי מקרא מלא הוא והוציאו את הנערה אל פתח בית אביה וסקלוה הרי בעינן שתהא נערה בשעת סקילה לפי מה דתנא שילא ולר' יוחנן עכ"פ אם היא בוגרת בשעת קטלא אינה נסקלת על פתח בית אביה וכן יש עוד לעורר מסנהדרין דף ס"ט ע"א כל ימיו של בן סורר ומורה אינו אלא שלשה חדשים ושם דף ע"א תנן ברח עד שלא נגמר דינו ואח"כ הקיף זקן התחתון פטור וכתב רש"י ז"ל דתו לא דיינינן ליה כיון דאילו עבד