מצפה אריה תנינא חלק ב שנח

נמי אם ירצה לזכות בה הוא עצמו הרי חייל נדרו מה שנדר ע"ש ולפענ"ד במחכ"ת לא דק דהר"ר אליעזר ממיץ לא אמר הכי רק לדידן דקי"ל דהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו דאמרינן מיגו דזכה לנפשיה זכה נמי לחבריה ומשו"ה מהני נמי מה דאמר ככר זה הקדש וכן כתב הר"ן ז"ל שם וז"ל דכיון דהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו ה"ה במקדיש ע"ש ורק ה"ר אליעזר ממיץ הוסיף דאע"ג דבהקדש בעינן שיהא בא מכח המקדיש דהקדש אינו זוכה מן ההפקר כמ"ש הרמב"ן ז"ל בחידושיו בב"ב דף ע"ט דאין חצר קונה להקדש דבעינן איש כי יקדיש את ביתו ולא שיהא ההקדש זוכה בעצמו וכן הביא המג"א בסי' קנ"ד בשם האגודה משו"ה כתב הרא"מ דכיון דבידו לזכות חשיב כשלו והוא המקדיש אבל האיך מתרץ הקצה"ח קושייתו שהקשה לפי האוקימתא דמעני לעני מחלוקת ולפ"ז המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו דלא אמרינן מיגו דזכה לנפשיה זכה נמי לחבירו דלדידיה בודאי אם אמר על ככר של הפקר שיהא הקדש מאלו הגביה לחבירו דלא קני חבירו וה"ה דלא זכה ביה הקדש וזה ברור: ובגוף הראיה שכתב לדעת הרמב"ם ז"ל ג"כ יש לשדות ביה נרגא די"ל דהתנא אורחא דמלתא נקט דמסתמא זה אינו רוצה לזכות לעצמו דלא הגביה מתחילה לעצמו גם י"ל דאשמועינן בזה דאי המגביה מציאה לחבירו לא קני חבירו המגביה נמי לא קני ולפי מ"ש התוס' שם ד"ה ר"נ פליגי בזה ר"נ ורב ששת בביצה דף ל"ט גבי מילא מים ונתן לחבירו לפי גירסת רש"י ז"ל בביצה שם: אמנם לפע"ד יש להביא קצת ראי' מריש פרק האומר קדושין דף נ"ט ע"א רב גידל הי' מהפך בההוא ארעא אזל ר' אבא זבנא כו' ואיתא התם דאמר ר' אבא אי בעי רב גידל במתנה נשקלה כו' לא מר נחית לה ולא מר נחית לה ומתקריא ארעא דרבנן וכ' רש"י ז"ל הפקר לעניים ובספר המקנה עמד בזה למה נעשה הפקר לעניים ולפמ"ש הקצה"ח שפיר י"ל דרב גידל הי' עני ובאמירתו של ר' אבא נעשה כנדר לעני ואחרי כי רב גידל לא רצה לקבל נתן ר' אבא להתלמידים כן נ"ל שי"ל לפי דעת הקצה"ח אכן לדינא לדעתי לא מסתבר כלל לומר שהיכי שרוצה ליתן לעני אחד ועני זה אינו רוצה לזכות בה או שאינו יכול לזכות בה יהיה עליו תורת נדר שיהא מחויב ליתן לאחרים וזה לא דמי כלל להך דאיתא במס' ערוכין דף ו' דעד שלא בא ליד גבאי מותר לשנותו דהתם העני רוצה לקבל אלא שהנותן חוזר משו"ה שפיר חייב ליתן עכ"פ לעני אחר אבל היכי שאין המניעה מצידו למה יהא חייב ליתן לעני אחר ור' אבא לפנים משורת הדין עבד עיין ב"מ כ"ד: והנה בעובדא דידן אם לא הקדיש החנות עצמה לצדקה רק השכירות לבד לא מיבעיא לדעת הרא"ש דאין היורשת מחויבת לקיים דבריו אלא אפילו לדעת הרמב"ם ז"ל יש להסתפק בזה דהנה הסמ"ע הביא שם בשם הב"י דמיירי שאמר כן בפני היורשים ומשו"ה מצוה לקיים דברי המת. ולפי"ז בכאן שהיתה היורשת קטנה וגם הצואה הי' שלא בפני' ל"ש מצוה לקיים דברי המת אמנם הביא שם מה שכתב הוא בעצמו בספרו פרישה הטעם דהוה ליה כאלו הקנה הבית לעניים עד שקבלו השכירות וכן האילן לפירות עי"ש ולפי"ז אין חילוק באם היתה היורשת קטנה או גדולה ואפילו שלא בפניו וזה פשוט. ומעתה לפי"ז אין כאן בנידון דידן אלא ספק צדקה ולא ודאי צדקה ומבואר ביו"ד סי' רנ"ט סעיף ה' דמי שיש בידו מעות והוא מסופק אם הם של צדקה חייב ליתן לצדקה וכתב בהגה"ה אבל מי שהקדיש דבר בלשון שמסופקים בו ומת שאין לידע כונתו נקראו היורשים מוחזקים וההקדש שבא להוציא מהם עליו הראיה וכ"ז שאינו מביא ראיה הנכסים בחזקת היורשים וע"ש בט"ז ובש"ך שהאריכו בזה ובעובדא דידן נראה שיש ספק בלשון המצוה ואיך היה כונתו אם למסור החנות לצדקה או רק השכירות: עוד מבואר ביו"ד שם סי' רמ"ט סעיף ט"ו גבאי צדקה שיש בידם מעות צדקה ישיאו בהם בתולות עניות שאין צדקה גדולה מזו ע"כ נראה לפענ"ד ברור שרשאה האשה היורשת ללוות על החנות ולפרוע החוב מהכנסת החנות ובפרט שיש אומדן דעת שהמצוה היה מסכים לזה וגם נהגו גבאי צדקה לעשות כן לצורך דבר נחוץ. הנראה לפע"ד כתבתי ידידו: סימן ז עוד להנ"ל: ע"ד שאלתו בא' שכ"מ שצוה למכור הבית דירה ומקצת מעות יהי' כותבין ס"ת לטובת נשמתו והמותר מעות ינתן לחתנו העני כי הבנים אינם צריכים להירושה ועתה מקצת בניו רוצים לקיים צוואת אביהם ומקצת מבניו רוצים לתת הבית דירה לחתנו הדל מחמת שיש להם עליו רחמנות שהוא עני והרבה טרח אצל אביהם בעת חוליו גם הבית דירה נכתב בהטאבעלאציע על שם א' מבניו המחזיק עם חתנו הנ"ל ואביו נתן לו הדירה בתורת משכון עבור שמגיע לו מעות ממנו ומשו"ה יצא כ"ת לדון אם מהני הצוואה במה שהקדיש הבית דירה על ס"ת כיון שהבית הוא ממושכן ביד בנו הנ"ל דאיכא בזה מחלוקת הפוסקים אם ביד הבעלים להקדיש מה ששוה יתר על החוב כמו שמבואר ביו"ד סי' רנ"ח ע"ש גם דן כ"ת אי אמרינן בכה"ג מצוה לקיים דברי המת אעפ"י שהצוואה הי' לבניו כיון דלא הושלש מתחלה לשם כך והביא מ"ש בחו"מ סי' רנ"ב סעיף ב' בהגהת הרמ"א ז"ל דמשמע דבנ"ד מהני אף אם לא הושלש לשם כך יעו"ש אך כ"ת צידד קצת כיון דקצת מבניו מוחים ואינם רוצים לקיים הצוואה והבן הנ"ל מיחה בפירוש בפני אביו בחיים חיותו יש לומר דלא מהני הצוואה: הנה לפענ"ד בלא"ה אין בהצוואה כלום עפ"י ד"ת כיון שצוה על דבר שלא בא לעולם ומבואר בשו"ע חו"מ סי' ר"ט בהמחבר דצוואת שכ"מ לא מהני בדבר שלא בא לעולם וגם מבואר שם בהגה"ה דדמי היין מקרי דבר שלא בא לעולם אע"פ שהיין היא בעין כיון שהדמים אינן בעין חשוב דבר שלב"ל וה"ה בנ"ד שדמי הבית הוא דבר שלא בא לעולם לא מהני הצוואה ולא כלום היא ואם נימא הטעם כיון דאמרינן דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי ובדבר שלא ב"ל דכתיבה ומסירה לא משכחת לה כלל ה"ה דלא מהני אמירתו של השכ"מ לפענ"ד אי מהא לא איריא דכמו כן מצינו לשון זה דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט ומ"מ אין הדבר בהחלט לומר דכל היכא דלא מהני מסירה להדיוט לא יהא מהני אמירה לגבוה דהא התוס' בקידושין דף ע"ח ע"ב ד"ה לא צריכא רצו לומר דכשיהי' גוסס לא מהני נתינתו בשום קנין והקשו ע"ז מהא דאמרינן הגוסס הרי הוא כחי לכל דבריו נדרו נדר והקדישו הקדש וכתבו ומיהו יש לדחות דהיינו דוקא בנדר והקדש משום דאמירה לגבוה כמסירה להקדש אבל בעלמא לא ע"ש חזינן דאמירה דהקדש מהני אף במקום דלא מהני מסירה להדיוט ואולי י"ל דכל עיקר דתקינו חז"ל בשכ"מ דיהא מהני אמירתו בלבד היא משום כדי שלא תטרוף דעתו עליו עכ"פ משו"ה לא מסתברא שיהא עדיף מקנין. ולכאורה עלה על לבי לחקור אי שייך לומר מלקדה"מ בדבר שלב"ל לדעת הסוברין דגם אי לא הושלש מתחילה לכך אמרינן מלקדה"מ ויש מקום לחלק בין הטעם דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין