מצפה אריה תנינא חלק ב שמט

סימן א הנני עומד במבוכה רבה בדין פשוט בענין עדות של קרובים אם שלישי בשלישי כשר להעיד זה לזה ואם בהצטרפות שניהם כשרים להעיד לאחרים אחרי כאשר דברתי עם כמה לומדים הי' הדבר פשוט בעיניהם דשלישי בשלישי כשר להעיד והנה באמת לא מצינו לכאורה בטור חו"מ סי' ל"ג שיהא פסול לעדות אלא ראשון בראשון ושני בשני ובשלישי בראשון נחלקו רמב"ם ור"ת דהרמב"ם ס"ל דשלישי בראשון כשר ור"ת פוסל אבל שלישי בשלישי לא נזכר כלל והמחבר בשו"ע סי' הנ"ל כתב ח"ל אלו הם הפסולים האחים זה עם זה הרי הם ראשון בראשון ובניהם זה עם זה שני בשני ובני בניהם זה עם זה שלישי בשלישי ומפשטות הלשון נראה דשלישי בשלישי פסול להעיד אולם אח"כ כתב ולעולם שלישי בראשון כשר כו' ויש אומרים דשלישי בראשון פסול וע"ז כתב הגה"ה וכן ראוי להורות ע"ש והדבר תמוה דלדעת הרמב"ם דשלישי בראשון כשר מסתמא ה"ה שלישי בשלישי כשר וכן כתב בהדיא בפירוש המשניות פרק זה בורר ח"ל והמדריגה הג' והם בני בני האיש עם בני בני אחיו או אחותו נקראים שלישי בשלישי ועדותן כשרה כו' וכן כתב החינוך בפרשה תצא שלישי בראשון כשר וכן שלישי בשני ואצ"ל שלישי בשלישי אבל לר"ת דפוסק דשלישי בראשון פסול לפע"ד גם שלישי בשלישי פסול דבספר ב"ח כתב דטעם דפסול משום דבני בנים הרי הם כבנים ובגמרא סנהדרין דף כ"ח איתא דילפינן פסולי קרובים מקרא דלא יומתו אבות על בנים כו' ואיתא התם אין לי אלא אבות לבנים בנים להדדי מניין א"כ לכתוב קרא לא יומתו אבות על בן מאי על בנים אפילו בנים להדדי והדר מרבינן אפילו בנים לעלמא משום דכתיב ובנים ל"ש ומעתה איזה חילוק יש בין שני בשני לשלישי בשלישי כיון דבני בנים חשיבי בנים לאבות והמה פסולים להם להעיד כן היה צ"ל שהמה פסולים להדדי ולעלמא ואף שמבואר בש"ס ופוסקים דשלישי בשני כשר להעיד מ"מ שלישי בשלישי אפשר דפסול משום דשלישי בשני איפלוג דרא שהרי מר בר רב אשי מכשיר בב"ב דף קכ"ה באבי אביו אף דשני בשני פסול דזהו מתניתין מפורשת וכתבו בתוס' ד"ה מר משום דאבי אביו איפלוג דרא ע"ש: ועוד הא שם בסנהדרין איתא דתניא ר' אלעזר אומר כשם שאחי אבא לא יעיד לי הוא ובנו וחתנו כך בן אחי אבא לא יעיד לי הוא ובנו וחתנו ומסיק הגמרא דרב סבר כוותי' דר"א בחדא ופליג עלי' בחדא דרב סבר דשלישי בראשון פסול דדריש ובנים לרבות דור אחר דהיינו שלישי בראשון ור"א דריש על בנים אמר רחמנא פסולי דאבות שדי אבנים ולהכי סבר דכמו שלישי בראשון פסול הכי נמי שלישי בשני פסול מעתה לר"א פשיטא דשלישי בשלישי פסול אהדדי כמו שני בשני דאי אפשר כלל לחלק וכיון דלא מצינו פלוגתא דרב ור"א בשלישי בשלישי רק בחדא בשני בשלישי משמע דגם לרב שלישי בשלישי פסול ואך בשני בשלישי מכשיר משום דאיפלוג דרא: וראיתי בסדר הגט של הרב ר' מיכל בר' יוזפא ז"ל הנספח לשו"ע אה"ע אות ו' שכתב העדים לא יהיו קרובים זה לזה לא לבעל ולא לאשה אפילו רביעי ברביעי או ראשון ברביעי או שני ברביעי או שלישי ברביעי או שני ע"ש דקא חשיב כל הני קרובים שכשרים מצד הדין ויש להחמיר בגט והשמיט כל הקרובים שפסולים מדינא ולא הזכיר שלישי בשלישי מזה מוכח דס"ל דשלישי בשלישי פסול מדינא כמו שלישי בראשון דקי"ל להלכה כר"ת וע"כ ס"ל דהמחבר שכתב אלו הם הפסולים קאי נמי על בני בניהם זה לזה שהם שלישי בשלישי דודאי דוחק לומר דכונתו רק לומר דאלו הם הקרובים אבל קשה דלמה החליט דבר זה הא לרמב"ם כשר והנה לפי מה שהביאו התוס' והר"נ ז"ל והסמ"ג בשם הבה"ג דשלישי בראשון פסול מדרבנן שפיר יש לומר דחז"ל גזרו רק בשלישי בראשון אבל לא בשלישי בשלישי אבל כל הפוסקים דחו דבר זה אלא שלישי בראשון פסול לר"ת מן התורה לדעתי אין לחלק בין שלישי בראשון לשלישי בשלישי והדבר צריך תלמוד: ודע דלדעתי ברור דמה דמצינו שם בב"ב מר בר רב אשי אכשר באבא דאבא לא הוה פירושו אבי אביו דדבר זה לא יתכן כלל שהרי אחי אביו מפורש בהדיא במתניתין דסנהדרין שהוא פסול ואיך יעלה על הדעת דמר בר רב אשי סובר להכשיר אבי אביו אלא ודאי הוה פירושו הדור שלמעלה אבי אבי אביו וכעין שכתב האבן עזרא רות ד' הוא עובד אבי ישי אבי דוד וז"ל יתכן שישוב אל ישי גם אל עובד כמו אלקי אבי אברהם ואלקי אבי יצחק וכן ברשב"ם שם יש להגיה וצ"ל כגון בן בנו של חנוך מעיר לראובן וזה מוכח מתוכו ממה שסיים דהיינו שלישי בראשון ואלו בן חנוך הוא שני בראשון לראובן שהרי חנוך אביו הוא ראשון בראשון עם אביו ראובן וחנוך הוא שני אלא מוכח דצ"ל בן בנו של חנוך שהוא שלישי בראשון וכן הוא בשו"ע חו"מ סי' ל"ג ע"ש. והנה בתשובת רש"ל סי' פ' כתב להכשיר אבי אבא דאבא בפשיטות וכתב על הטור דלא דק וסיים מנוחתו כבוד ולא ירד לעומקה של הלכה וטעמו שהרי מר בר רב אשי מכשיר אפילו באבא דאבא ונהי דלית הלכתא כוותי' כדאמרינן בפ' יש נוחלין היכא דאתרחיק לגמרי כגון דור רביעי ליכא מאן דפליג ע"ש ואנכי איני כדאי להכניס ראשי בין ההרים אבל לפענ"ד בחנם כתב הכי על הטור ודו"ק: סימן ב ראיתי להגאון רע"א ז"ל בספר דו"ח בביצה דף ל"ז שהקשה אהא דאמרינן לא דנין ולא מקדישין ואיתא בירושלמי וכולן שעשו בין אונסין בין שוגגין ובין מזידין בין מוטעין מה שעשו עשוי בשבת ואצ"ל ביו"ט והביאו הרי"ף בהלכות וכתב הגאון ז"ל וז"ל וקשה לי דמ"מ בהאי דאין דנין אמאי במזיד מה שעשו עשוי הא כיון שעברו על איסור דרבנן לדון בשבת נעשו פסולין ואין דיניהם דין ואף אם נימא דכמו דפסולי עדות דרבנן צריך הכרזה ה"נ לענין פסול דיינים מ"מ הא לאותו דבר שנפסל א"צ הכרזה כמ"ש הנ"י והביאו הסמ"ע בסי' ל"ד וצע"ג עכ"ל. ובמחכ"ה לפע"ד דבריו תמוהין דאיך נימא דמחמת שדן בשבת או ביו"ט נפסל וכיון שנפסל אין דיניו דין הא אם נימא דאין דיניו דין והדין בטל הא לא עשה עבירה כלל דפשיטא דאם נימא דהדין בטל חשוב כמו פטפוטי מילין בעלמא ולא מיפסל מחמת זה רק אם נימא מה שעשו עשוי והדין קיים אז עבר על איסור דרבנן שדן בשבת ופסול מכאן ולהבא אבל לאותו דין בעצמו לא נפסל אך בזה יש לפקפק ונימא דניזיל לאידך גיסא דאם תאמר דבדיעבד מה שעשו עשוי שוב עבר עבירה דרבנן וצריך להיות הדין בטל: אמנם לפמ"ש הר"ן ז"ל בחידושיו בחולין י"ד במתניתין השוחט בשבת וביו"כ שחיטתו כשרה והקשו הקדמונים ז"ל למה יהי' שחיטתו כשרה הא נעשה מומר שחילל שבת וע"ז כתב הוא ז"ל ואין זה כלום דבשבת נמי לא מחייב עד גמר שחיטה דמקמי הכי הו"ל מקלקל בחבורה דקיימ"ל דפטור עיי"ש א"כ הכא נמי כ"ז דלא גמר דינא לא נחשב עדיין איסור דעיקר הוא הגמר דין ומשו"ה נפסל רק מכאן ולהבא דאז נגמר העבירה: ונ"ל דיש להביא ראיה לזה מסוגיא דפרק זה בורר דפריך הש"ס והא רבא הוא דאמר לוה בריבית פסול לעדות ומשני רבא לטעמיה דאמר רבא אדם קרוב