מצפה אריה תנינא חלק ב שכא

סימן מא אשה אחת בפה שהיתה נשואה לאיש כ"ב שנים ולא ילדה ומת בלא בנים ויש לו שלשה אחים גדולים בשנים והוא מת ביום ז' אב שנת תרס"ה ובערב חצי סיון שנת תרס"ו ילדה האשה הנ"ל בת ונתנה האשה אם הילדה את הילדה למינקת והאשה אומרת שזינתה אחר מות בעלה ומקודם אמרה שזינתה עם איש אחד שבא לקנות אצלה מנעלים ועכשיו היא אומרת שזינתה עם הפועל אשר הוא עושה מנעלים בביתה וכן הוא קלא דלא פסיק וגם הפועל הזה מודה שממנו נתעברה והיא באה עם אחיו הגדול מן האב של הבעל אל הב"ד שיחלוץ לה אכן אחרי שמעי המעשה הלזו עכבתי מליתן לה חליצה עד אשר נעיין בהאי דינא וזה אשר עלה בלבי להסתפק בזה. אם יש להחזיק שהבת שילדה היא מבעלה הנפטר ואישתהי הוא דאישתהי עד חצי חודש של האחד עשר והיא פטורה מחליצה לגמרי והרי הלכה רוחת היא בש"ס יבמות פרק הערל דף פ' ע"ב דעבד רבה תוספאה עובדא באשה שהלך בעלה למדינת הים ואישתהי עד תריסר ירחי שתא ואכשרה וכן הוא הלכה פסוקה ברמב"ם פרק ט"ו מה' איסורי ביאה ובטור ובשו"ע אבה"ע סי' ד' וכבר האריכו בדבר זה ראשונים ואחרונים וכמה יגיעות יגעו חכמי כל דור ודור וכמה קולמסין נשתברו להכשיר את הולד גם אנכי אמרתי להלוך בעקבותם. והנני איה"ש לעיין בזה ולהעלות את אשר יורוני מן השמים: הנה עובדא כיוצא בזה נמצא בנו"ב מ"ק חלק אבה"ע סי' ס"ט כאשר יעיין המעיין שם אולם יש איזה שינויים כאשר אבאר אחת לאחת דהתם מת הבעל בערב ר"ח סיון וילדה ט"ו אדר א"כ הי' הלידה לאחר ט' חדשים וט"ז ימים ממיתת בעלה וכפי דברי האשה נבעלה מבעלה כ"ח סיון יום אחד קודם מיתתו וע"ז מכחישין אותה שאיזה ימים קודם מיתתו הי' חלוש מאוד והי' אצלו שומרים ולא נתייחד עמה כלל והיא טבלה לנדתה ג' ימים קודם מותו וכשני שבועות אחר מיתתו פירסה נדה ולפ"ז יהי' הלידה בחודש האחד עשר ובעובדא דידן האשה מודית שזינתה וגם יש שינוי דבעובדא דהתם מת הילד לאחר שלשים יום ובעובדא דידן הבת שילדה היא קיימת גם בעובדא דהתם קודם שידעו שנתעברה ריננו עלי' שראו בה דברים מכוערים כמבואר התם וכאן לא נחשדה האשה מעולם על זנות רק משהוכר עוברה נתהווה קלא דלא פסיק שמהפועל הנ"ל היא מעוברת. והנה הריעותא מה שילדה בחצי חודש האחד עשר אחר מיתת בעלה פשיטא דיש להחזיק שהולד היא מבעלה דהא קי"ל בטור ובשו"ע אבה"ע סי' ד' דעד י"ב חודש אמרינן אישתהי כרבה תוספאה דהכשיר עד תרי עשר ירחי שתא שכן דעת רוב הקדמונים ז"ל וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ' ט"ו מהל' איסורי ביאה ובטור אה"ע סי' ד' זולת התוס' בנדה ל"ח א' ד"ה שיפורא כתבו בתוך דבריהם דלא קי"ל כרבה תוספאה ביבמות פרק הערל דף פי' ואף בדברי התוס' כתב הנו"ב לפרש דרק התם לענין קישוי דהאשה עצמה אינה יודעת מתי נקלט הזרע לכן לא חיישינן למילתא דלא שכיח אבל היכי דהאשה אומרת ברי לי ודאי אף במלתא דלא שכיח אלים ברי דידה בסיוע דחזקת כשרות. שוב כתב דרבה תוספאה הכשיר הילד בגוונא אפי' אם האם ליתא בפנינו כגון שמתה אלא דסבירא לי' לרבה דאישתהי שכיח להכי אפי' בלא ברי של האם ע"ש שהאריך הרבה בזה, והנה במחכ"ת דבריו האחרונים סותרים את הראשונים דאם רבה תוספאה הכשיר הילד גם בלי ברי של האשה משום דאישתהי שכיח שוב מוכח דהתוס' שכתבו דלא קי"ל כרבה תוספאה הכונה אפי' להכשיר את הולד דאל"ה גם לענין קישוי ניחוש שמא אישתהי כיון דשכיח: אולם לפענ"ד אם אנו נחתינן מלשון התוס' דמשמע בפשטות דלא קי"ל כרבה אלא נפרש הכונה לחלק בין הך דקישוי להך דינא דרבה להכשיר את הולד יש לומר לחלק דדוקא בולד שהספק הוי אם נתעברה מבעלה ואישתהי או שנתעברה בזנות ס"ל לרבה דאמרינן אישתהי משום דקי"ל ביבמות דף ל"ה ובכתובות ל"ז בהא דר' יוסי מתיר בגיורת ומשוחררת להנשא מיד משום דאשה מזנה מתהפכת ומזנה א"כ עיבור בזנות לא שכיח וכיון דבין כך ובין כך לא שכיח שוב מהני חזקת כשרות של האשה להולד לומר חישתהי אבל בענין קישוי שהיא יושבת תחת בעלה לא חיישינן לאישתהי והנה יש לדחות דעד כאן לא קאמר ר' יוסי אשה ממנה מתהפכת אלא בגיורת ומשוחררת דפנויות המה אבל אשת איש י"ל דאינה מתהפכת דלא תראה דאשת איש בבעלה תולה א"כ הכי נמי אי נימא דאמרינן אישתהי שוב לא תראה לזנות שתתלה בבעלה ואישתהי אבל זה אינו טפ"י מ"ש מו"ח ז"ל בברכת רצה סי' א' להוכיח מתוס' גיטין י"ז דהא דצריך זמן בגיטין בזה"ז דאין אנו דנין דיני נפשות זהו משום שמא יחפה על בני' ממזרים והקשה דלפ"ז אמאי פליג ר"ל אטעמא דר"י משום זנות הרי זנות בלי עדים והתראה שכיח אלא צ"ל דעיבור בזנות ל"ש משום דמתהפכת ע"ש הרי אע"ג דאי לא יהי' זמן בגיטין הא בידה לתלות מ"מ היא תראה ומתהפכת א"כ הכא נמי אם תזנה באופן שאם תתעבר תלד הולד הרבה אחר ט' היא מתהפכת כיון דאישתהי ל"ש ובפרט לפמ"ש הרא"ש בפ' עשרה יוחסין דנשי לאו דינא גמירי ואין דין זה ידוע שנאמנת לומר שבא עלי' בעלה ע"י שם ע"ש א"כ הכא נמי אין דין זה ידוע דעד י"ב חודש אמרינן שהולד אישתהי ובודאי אין נשים יודעת מזה ולא הי' סומכת ע"ז לתלות בבעלה לכך כשמזנה היא מתהפכת ומזנה: וארווחנא בזה ליישב מה דקשה לי בתוס' יבמות פ' ע"ב ד"ה כיון שהקשו אהא דפריך הש"ס בשבת קל"ו מי פליגי רבנן ארשב"ג בסתם ולדות ומדקדק משמואל דאמר הלכה כרשב"ג מכלל דפליגי רבנן ומאי ראי' דלמא משום בן ח' בא לפסוק כמותו ע"ש ויש לתמוה איך אפשר דשמואל פוסק כרשב"ג בבן ח' ועכצ"ל דאישתהי הא שמואל סובר בנדה ל"ח דלעולם אין האשה מתעברת ויולדת אלא לרע"א כו' הרי בהדיא דלא ס"ל אישתהי וזוהי תמי' רבתי לדעתי וכן יש לתמוה בתוס' שבת שם שהקשו ג"כ הכי אבל לפי האמור יש לומר דמרשב"ג אינו מוכח דס"ל אישתהי אלא ס"ל כל ששהא ל' יום תלינן שהוא בן ט' ונתעברה מקודם ולא ידעה שהיא מעוברת דדבר זה קשה לידע בבירור בסתם אשה שדרך הבעל להזקק לאשתו בכל פעם ואפי' אם לא הי' עובר ניכר מקודם וקי"ל כל היולדות לט' עוברן ניכר לשליש ימי' מ"מ תלינן שהיא מהמיעוט נשים שאין עוברן ניכר לשליש ימי' דבזה יש לתלות יותר מלומר דבר ז' הוא ואישתהי וגם אף אם פירסה נדה אין ראי' מזה שהיא אינה מעוברת כמ"ש שם הנוב"י ששאל לרופאים ואמרו שדבר זה שכיח מאוד לנשים מעוברות שרואות בשעת וסתן חדש אחד או שנים ואני הפעוט לא אבין למה לו לשאלת הרופאים הא מפורש במתניתין נדה ו' ד' נשים דיין שעתן כו' מעוברת משיודע עוברה הרי בהדיא דקודם לזה אינה בחזקת מסולקת דמים וכן כתב בתשו' רע"א בשם ס' סדרי טהרה אכן חלילה לחשוב כי נעלם מהנוב"י מתניתין מפורשת אלא י"ל דעכ"פ אינן רואות דם בשפע אלא נתמעט הדם וע"ז הביא מאמר הרופאים כי רואות בשפע כשאר נשים וז"ב אבל מ"מ מוכח מדאיצטריכו חז"ל לתקן הבחנה ג' חדשים ולא סמכו על