מצפה אריה תנינא חלק ב רצח

כשהשאילו ורק חמור בסימני אוכף פריך שפיר דשואל לא האמין כלום למשאיל ע"ש. מבואר א"כ לפ"ז דכל שהאמינו הבעלים לזה בעצמם אין לנו תו לחוש כלל דאם הוא רמאי לא הי' לו להאמינו מקודם. ולכאורה תמוה מאוד סוגית הש"ס דהכא ביבמות דקאמר בהדי' אי לפקדון. ולדברי הגליון תוס' מה לנו לחוש לזה כיון שהאמינו הבעלים לזה מקודם שהפקיד אצלו את השטר אין לנו לחושדו במה שרוצה לגבות בו המעות וזהו קושי' גדולה באמת והנה לפע"ד נראה ליישב באופן אחר דהכי פירוש' דהש"ס אי לנפילה. היינו שאבד ממנו ומצאו זה ששמו כשם הנכתב בהשטר ובא לפנינו לגבות בו. לנפילה ל"ח משום דהוי נפילה דיחיד שניחוש שמא חבי ב"נ אבדן ומצאו חבי ב"כ אחר ואי לפקדון היינו דניחוש שמא איש אחד דעלמא מצאו ואחרי כי לא הי' יכול לגבות את השטר בעצמו מחמת שידעו אותו כי אין שמו כשם הנכתב בהשטר ויבינו כי הוא אינו המלוה רק נאבד מהמלוה והוא מצאו ע"כ הערים למסרו לחבי ב"נ הלזה שילך הוא ויגבה אותו ומעתה לא הוי פקדון דיחיד. דפקדון דיחיד לא הוי רק היכי שיכול להפקיד אצל אחר. אבל בכה"ג שע"כ הי' מוכרח לחפש אחר איש ששמו כשם הנכתב בהשטר בכה"ג בודאי לא מקרי פקדון דיחיד וכן כתב הח"צ ז"ל בעצמו בתשובתו שם סי' קל"ד וז"ל וא"ת היכי מדמינן שאלה דיחיד שהוא בכונת שואל ומשאיל לנפילה שהוא בלתי כונה כו' וי"ל כיון דאין דעת וכונת שואל ומשאיל תלוי כלל במקרה ההוא הדר הו"ל כשלא מדעת אלא במקרה. ע"ש [ובאמת לפ"ז בפשיטות ניחא מה שתמהו על הח"צ מהא דפריך הש"ס מצאו קשור בכיס וארנקי וטבעת ניחוש לשאל' דלדעתו בכאן גבי גט הוי שאלה דיחיד כמ"ש למעל' די"ל דהש"ס פריך מטבעת דכיון שהי' צריך לזה לשאול טבעת עם חותם כשמו ע"כ הי' צריך לחפש אחר איש ששמו כשמו א"כ אינו תלוי במקרה רק בכונת שואל ומשאיל ושוב לא חשיב בכעין זה שאלה דיחיד. אך י"ל דאכתי חשיב שאלה דיחיד מחמת שם האשה הנזכר בגט אולם בזה יש לפקפק דכיון דעכ"פ צריך לחפש אחר איש ששמו כשמו אין זה מה שגם שם האשה הוא כשם אשתו חשיב שאלה דכיון דשמו כשמו לא שכיח יוכל להיות דלא מצא איש אחר כשמו רק זה בלבד והבן. א"כ הכא שרצה שיבוא השטר לידי גוביינא ומוכרח הי' לחפש אחר איש ששמו כן פשיטא דל"ח פקדון דיחיד. ולפ"ז הא דקאמר הש"ס אי לפקדון לא קאי על הבעלים שהפקידו אלא על המוצא השטר וע"ז דחי כיון ששמו כשמו לא מפקיד גבי' היינו אם לא מצאו בעצמו רק איש אחר מצאו הי' ירא לגלות לפני ב"נ זה שהוא מצא את השטר מפני שאינו יודע איזה חבי ב"נ אבדו ושמא יבא לפני זה שהוא בעל השטר בעצמו ונאבד מאתו ויתפוס עליו כגנב ומשו"ה לא מפקיד גבי' אע"פ שהוא בטוח גדול ונאמן ודו"ק כי הוא דבר נחמד לדעתי: והנה שכתב להחת"ס אה"ע סי' ל"ח שכתב לחדש חומרא חדשה דהא דבכלים דלא משאלי אינשי ל"ת לשאלה ז"א רק כשנמצא לבוש בהם אבל כשנמצאו מונח בתוך הבגדים שפיר יש לחוש דשמא הבגדים המה שאולים לו והמשאיל שכח הכיס וארנקי שלו שהי' מונח בתוך הבגדים בשעה שהשאילו את הבגדים ולא נטלם מתוך הבגדים. אבל כשנמצא הנפטר לבוש בהם ל"ח להכי כיון דחזינן שהי' משתמש בהם ושואל שלא מדעת גזלן הוי לכן אחזוקי איניש ברשיעי לא מחזיקינן ע"ש. והנה במחכ"ת דבריו אלו ליתא לדעתי שהרי הש"מ בב"מ שם הביא בשם הרמב"ן ז"ל דלמה קאמר דחיישי' לשאלה ולא אמר למכיר' ומתנה ותירץ דאין לנו להוציאו מחזקתו חזקת מ"ק. וביאור דבריו דבשלמא לשאלה שפיר חיישינן דהא ע"י החשש הלזה אין אנו מוציאין אותו מחזקתו שהרי האוכף מחזירין אותו רק החמור אין לנו להחזיר מחמת סימני אוכף דחיישינן לשאלה אבל אם אתה באת לחוש למכיר' ומתנה הא לא תוכל להחזיר לו גם האוכף בעצמו וזה אין בידינו להוציאו מחזקתו חזקת מ"ק. א"כ לפ"ז אין לחוש ג"כ לשמא שכח המשאיל הכלים דלא משאלי אינשי בתוך הבגדים דאם אתה בא לחוש לזה אי אתה רשאי להחזיר לו ליורשי הנפטר גם את הכלים א"כ אתה מוציאו מחזקתו דחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו. ואין לדחות ולומר עפ"י מה שכתב הח"מ דבעגונה באמת חיישינן גם למכיר' ומתנה דא"כ לא הי' להגאון ז"ל להמציא דבר זה אלא הי' לו לומר בפשיטות דגם כשנמצא לבוש יש לחוש למכירה ומתנה אפי' בכלים דלא מושלי אינשי. ועיין בחת"ס סי' נ"א שכתב שם דלהסוברים דחיישינן גבי עגונה למכירה ומתנה כ"כ חיישינן נמי לגזילה ואבידה והאיך כתב כאן דאחזוקי איניש בגזלן לא מחזיקינן סוף דבר דברי הגאון מופלאים ממני. ולפע"ד אין לדברים אלו מקום כלל וגם הוא חשש רחוק שישכח המשאיל איזה דבר בכיסו כשמשאיל הבגדים ואדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה וביחוד כשמשאילם לאחרים. לכן אין להחמיר לפע"ד כלל מטעם זה: והנה בעובדא שלפנינו לענין היתרא דהך איתתא יש לדון משני טעמים חדא מחמת הסי' בגופו שהי' חיגר יד ורגל ושנית מחמת הפאס שנמצא והנה הסימן שבגופו במה שהי' חיגר יד ורגל מסתברא דיש לחשוב עכ"פ לסימן אמצעי דמתשו' מהר"ם לובלין שהביא הב"ש בק"ע סי' שי"ב דרגלי' עקמומיות ל"ח סימן מובהק י"ל דעכ"פ הוי סימן אמצעי ולפ"ז גם חיגר יד ורגל חשיב נמי סימן אמצעי. ועיין בתשו' מהר"ם לובלין סי' נ"ו ששם איתא הלשון עקומות והפוכות לצד פנים. ואפי' לפ"ז מסתברא דחיגר יד ורגל חשוב סי' אמצעי דיד ורגל חשיב טפי שני סימנים משתי רגלים ששתי הרגלים עפ"י רוב נתקלקלו כאחד. אבל יד ורגל אינו תלוי זה בזה. וא"כ אפי' אם נחשוב הסי' מה שהי' חיגר רק לסימן גרוע יש להצטרף מ"ש האחרונים אשר שני סימנים גרועים חשיב יחד כסימן א' אמצעי ותו יש לסמוך על ההיתר של המהר"ל מפראג דסי' אמצעי בגוף וסי' מובהק בכלים מצטרפים להיתר עגונא: ולענין אם יש לסמוך על הפאס משום דחשוב כמו כלים דלא משאלי אינשי כמו שהבאתי למעל' בשם הנו"ב ושאר אחרונים בודאי להסוברים דבכלים דלא מושלי אינשי ל"חח לשאלה לכו"ע פשיטא שיש לסמוך ע"ז אבל להב"י בשם הריטב"א שסובר דלמ"ד סימנים דרבנן גם בכלים דלא מושלי אינשי חיישינן לשאלה יש לדון בזה עפ"י מה שכתבתי למעלה דבהצטרפות שניהם יחד כלים דלא מושלי אינשי וגם שאלה דיחיד גם אינהו ז"ל מודים דלכו"ע ל"ח לשאלה. והנה כ"ת לא ביאר לי בלשון השאל' אם הי' זכר בהפאס הנמצא אצלו הסימן שבגופו שהוא חיגר יד ורגל או לא הי' סימן זה נזכר בהפאס ומן הסתם השערתי כי מכר בהפאס. אחרי כי עפ"י רוב נזכרים המה בפאס סימנים כמו אלה. והנ"מ בזה כי אם לא נזכר חשוב שאלה דיחיד שיזדמן שישאל לאיש חיגר יד ורגל כמו שהוא המשאיל בעצמו אבל אם נזכר ל"ח שאלה דיחיד. אחרי כי בכונה חיפש אחר איש כזה להשאילו דבלא זה לא הי' הפאס מוצלח לפניו כלל וכל שתלוי בדעת ובכונה לא במקרה לא הוי שאלה דיחיד כמו שהבאתי למעלה בשם הח"צ בעצמו שכתב בהדי' הכי. [ודע דאפי' אי נימא דמה שהוא חיגר יד ורגל לא הוי סימן מובהק מ"מ מהני עכ"פ למיחשב ע"י זה שאלה דיחיד ולא עוד אלא אפי' בסימן גרוע כמי מהני לענין זה וראי' ברורה לזה דהא בסוגיא דיבמות שם איתא חבי בר ננאי וכנאי ב"ח שכיחי טובא ומ"מ אמרינן התם דלנפילה ל"ח ופירשו בתוס' משום דהוי נפילה דיחיד.