מצפה אריה תנינא חלק ב רפא

סי' עליו חיוב מיתה ושוב פטור מקנס אף לאחר ביאת המירוק לשיטת רש"י ז"ל כהנ"ל מטעם דעקירה צורך הנחה לכן שפיר ניחא דברי הרמב"ם ז"ל לשיטתי' דפסק בהלכות גניבה דדוקא זורק אבל מעביר לא וכתב הרב המגיד דמזה מוכח דהוא פוסק כלישנא בתרא דלא אמרינן עקירה צורך הנחה רק היכי דלא מצי מהדר לה לכן לדידי' לא קשיא כלל קושית הש"ס בסנהדרין דאף למ"ד העראה זו הכנסת עטרה יש לחייבו על גמר ביאה דהיינו ביאת המירוק דלא איפטר מקטלא ודוק שוב ראיתי בספר דו"ח מרע"א ז"ל שם בחידושיו ליבמות העיר בישוב קושית התו' בכעין זה: סימן כז כבוד ידידי הרב המאה"ג המפורסם מו"ה נפתלי הורוויטץ כ"י האב"ד דק"ק סאניוואץ: ע"ד שאלתו אודות האשה החלוצ' שהיתה מעוברת בזנות היינו שנתעברה אחר מיתת בעלה בעת שהיתה זקוקה ליבם שהביא כ"ת בשם הפ"ת שהביא תשובה מספר אחד מנחת עני שכתב להסתפק בזה אם חלצה בעודה מעוברת בזנות אי חשיבה חליצה פסולה כיון שאסורה ליבם יש לומר גבה כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה ודעת המחבר הנ"ל נוטה להחמיר והנה הספר הנ"ל אינו אתי ולא ידעתי מי מחברו אבל לפענ"ד נראה דלא כן הוא וכמו שאבאר: הנה באה"ע סי' קס"ד סעיף א' כתב הרב בהגה"ה וז"ל וי"א דכל שחלצה תוך ג' חדשים בין נמצאת מעוברת והפילה או לא נמצאת מעוברת הו"ל חליצה פסולה וצריכה חליצה אחרת מכל האחין והנה הב"ש ס"ק א' כתב אפילו בידוע שאינה מעוברת כיון דאינה עולה ליבום תוך ג' חדשים דקיימ"ל אפילו אם יבא אליהו ויאמר דאינה מעוברת אסורה ליבם כמ"ש בש"ס פ' החולץ עכ"ל ולכאור' מוכח מזה דאפילו אי אינה עולה ליבום רק מדרבנן כינו תוך ימי הבחנ' דהוי רק איסורא דרבנן כמבואר בש"ס ופוסקים אמרינן נמי דשייך בה הך כללא דכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצ' ולדעת הי"א שהביא הרמ"א אי עברה וחלצה הו"ל חליצה פסול' וצריכה לחזור על כל האחין א"כ לפי"ז יש לומר דאם נתעברה בזנות דג"כ אסורה ליבם מחמת מעוברת חבירו חשיב שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצ' ולדעת הרמ"א הו"ל חליצ' פסולה: אמנם כד דייקת בה יש חילוק רב בין זה לזה עפ"י מ"ש הרא"ש ריש יבמות דנדה אעפ"י דלאו בת יבום היא בעת נדתה מ"מ חליצתה חליצ' ול"ד לחליצת מעוברת דלא שמה חליצ' לר"ל לקמן בפ' החולץ משום דאינה עולה ליבום דשאני נדה שעומדת לטבול וליטהר כדרך כל הנשים אבל מעוברת שמא תלד ע"ש ולפי דבריו גם כשאינה עולה ליבום השתא משום איסור דאורייתא יש חילוק בין עתידה להיות מותרת ודאי להיכי דיש ספק שתאסר לעולם כמו מעוברת דשמא תלד מעתה גם היכי שנאסרה עכשיו משום איסור דרבנן ג"כ צריך לחלק בין שני אופנים הללו דלא יהי' דרבנן עדיף מדאורייתא וא"כ מסתברא לומר דדוקא ימי הבחנה חשוב אינה עולה ליבום דאיכא חששא שמא תלד ולא תהי' עולה ליבום כלל משא"כ כשנתעברה אח"כ בזנות דעכ"פ כשתלד ויעברו ימי הנקה לפי מאי דקיימ"ל בסי' קנ"ט דשומרת יבם שזינתה מותרת ליבם א"כ עתידה ודאי שתהי' עולה ליבום חשוב שפיר עולה לחליצ' כמו נדה לתירוץ של הרא"ש ז"ל: ולפי"ז צ"ע מיש הב"ש דאפילו ידוע שאינה מעוברת כיון שאינה עולה ליבום תוך ג' חדשים דאפילו אם יבא אליהו ויאמר שאינה מעוברת אסורה ליבם כדאיתא לקמן בפ' החולץ מ"א ולפי הנ"ל קשה כיון שידוע שאינה מעוברת א"כ עתידה להיות מותרת לאח"ז למה לא תהא עולה לחליצ' כמו נדה ומש"ס דפ' החולץ אינו מוכח כלל דבכה"ג שידוע שאינה מעוברת לא תחלוץ דהתם קאמר הש"ס הכי השתא התם אם יבא אליהו ויאמר דהא קדיש בת חליצ' ויבום הוא הכא אם יבא אליהו ויאמר דהא לא איעברה מי משגח בי' ויבמינן לה הא קטנה דלאו בת איעבורי הוא ואפ"ה צריכה להמתין שלשה חדשים ע"ש א"כ הש"ס לא קאמר אלא דאפילו אם יבא אליהו כו' לא יבמינן לה תוך ג' חדשים אבל אפשר לומר דמ"מ אם יבא אליהו ויאמר דהא לא איעברי' חולצין לה תוך ג' חדשים מחמת דעתידה ודאי להיות מותרת ליבם אח"ז וכן קטנה מותרת לחלוץ אם נעשית גדולה תוך ימי הבחנה כיון דלאו בת איעבורי היא והיתר עתיד לבוא בוודאי כמו נדה שעתידה לטבול ולטהר ומ"מ שאר נשים דאיכא תרתי לריעותא דהשתא היא אסורה ליבם אפילו א לו יבא אליהו ויאמר כו' וגם איכא חשש שמא תלד ותהי' אסורה לעולם חשוב אינה עולה ליבום ואינה עולה לחליצ' משא"כ אם יבא אליהו ויאמר כו' או קטנה ואע"ג דארוסה מבואר בהדי' שם דאינה חולצת תוך ימי הבחנה שאני ארוסה דל"ד לקטנה או אם יבא אליהו ויאמר כו' דארוסה לפעמים איתרמי דתתעבר תדע דהש"ס לא קאמר דהא ארוסה דלאו בת איעבורי רק קטנה וכן יש חילוק בשאר נשים דארוסה סבירי להו לרבנן דאסורה תוך ימי הבחנ' ובקטנה סבר ר"י דלא גזרו אפילו לרבנן אלמא דארוסה גרע מקטנה: שוב התבוננתי דבקטנה בלא"ה לא משכחת לה שתחלוץ דהא ביבמות דף י"ב ע"ב מבואר דבנים הרי הן כסימנים וכתבו שם בתוס' ד"ה הרי דהא קאמר רבה בר ליואי דתוך הזמן הזה מתעברת ומתה ועוברה מת לא קאי אשנת י"ב דאז פעמים חיה כשהיא גדולה בשעת הריון עיי"ש ולפי"ז הא דאמרינן התם הרי קטנה דלאו בת איעבורי היא ע"כ מיירי בקטנה קודם שנת י"ב דבשנת י"ב היא בת איעבורי וא"כ בלא"ה הא אין חולצין לקטנה ולא משכחת לה שתחלוץ בתוך ימי הבחנ' אבל מ"מ מ"ש הב"ש דאפילו אם יבא אליהו ויאמר שאינה מעוברת אסורה לחלוץ דבר זה אינו ברור מהגמרא ואפשר לומר דטעם הב"ש דסתמא איתא במתניתין דשם היבמה לא תחלוץ ולא תתיבם עד שיש לה ג' חדשים ומשמע דשניהם כהדדי נינהו ולא חילקו חז"ל ולעולם לא תחלוץ בתוך ג' חדשים אפי' אם יבא אליהו ויאמר דהיא לא מיעברה אבל מ"מ בנתעברה בזנות דלא מצינו שגזרו חז"ל דלא תחלוץ ספיר י"ל דמותרת לחלוץ דדמי לנדה שסופה להיות מותרת ג"כ ליבום וחשיב שפיר עולה ליבום: עוד ראיתי להרשב"א בריש יבמות שכתב לענין מגרש את אשתו ע"מ שלא תנשא לפלוני והלכה ונישאת לאחיו של זה ואח"כ נפלה לפני זה ליבום וז"ל ומסתברא לי דאפילו היא עצמה חולצת ואין אני קורא בזה כל שאינו עולה ליבום אינה עולה לחליצ' כו' דלא אמרינן אלא באיסור ערוה אבל בזו שאיסור דבר אחר גרם לה להאסר דהיינו התנאי חולצת אע"פ שאינה מתיבמת כו' והרי זו כנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה דתנן בפ' ב"ש כופין אותו שיחלוץ לה והרי זו אינה עולה ליבום דבר תורה דקיימא עלה בלאו ועשה ואעפי"כ עול' לחליצ' משום דאיסור דבר אחר גרם לה ליתסר ע"ב עי"ש ולפי"ז היכי שנתעברה בזנות הא זהו נמי איסור דבר אחר גרם לה שאין כאן שום חשש ערוה וכיון דאפילו בדאורייתא כהאי גונא חשובה עולה ליבום כ"ש היכי שאסורה רק מדרבנן: ודרך אגב הנני לכתוב בזה מה שנראה לפענ"ד בישוב דברי הרשב"א הנ"ל מה שנתקשו בי' גדולי