מצפה אריה תנינא חלק ב רעה

למכפי' כמבואר בש"ס ופוסקים שפיר יש לומר דחלה השבוע' כיון דמשכחת לה אופן שיהי' דבר הרשות ולא דבר מצוה אבל מ"מ יש צד אחד לומר דהשתא שהגדול אומר שרוצה לחלוץ ואין הקטן רשאי לחלוץ אין השבוע' שנשבע הקטן שלא לחלוץ יכול' לחול דהוי כנשבע לקיים את המצוה ולפום ריהטא אמרתי להביא ראיה מש"ס דמכות ט"ו א' מהא דאיתא התם גבי אונס שגירש דמשכחת לה ביטלו כגון דאדרה ברבים. ולכאור' אמאי לא קאמר הגמרא דמשכחת לה שנשבע שלא יחזירנה כי כן דרך הש"ס יותר כמו להלן שם דף כ"ב ולחשוב שבועה שלא אחרוש כו' ע"ש וצ"ל דשבוע' אינו חל לבטל דבר מצוה והא גבי אונס נמי אי אמרה האשה לא בעינא ליכא לעשה כלל ומ"מ לא חל שבועה כ"ז דאינה אומרת לא בעינא לי'. אמנם כד דייקת בה לא דמי כלל חדא דמסתמא הית' כונתו כשתרצ' היא להנשא לו דבלי הסכמת' בלא"ה אין האשה מתקדשת אלא מדעתה. ועוד דהתם אפילו כשאמר' לא בעינא לא נסתלק העשה דולו תהיה לאשה אלא כל רגע ורגע יש בדעתה לחזור ולומר בעינא ליה ושוב איכא עשה דלו תהיה לאשה: ומתחלה עלה בדעתי להסתפק בזה עד שראיתי שכן איתא בירושלמי והובא בר"נ סוף פרק ג' דכתובות דגרסינן התם גבי באו עליה עשרה בני אדם ועדיין הוא בתולה דמודה רבי לענין קנס דכולהו משלמי בררה לה אחד מהן נפטרו כולם אמרה אי אפשי בוררת וחוזרת ובוררת ע"ש ומסתברא דה"ה במוציא שם רע והיא אמרה לא בעינא ליה לא נפטר עדיין לגמרי אלא כשחוזרת ואומרת בעינא ליה מצוה ליקח אותה. וכן מוכח נמי מהש"ס דמכות הנ"ל להס"ד דהש"ס דאמר אילימא דאינסבא איהי קא מבטלה לי' ע"ש ומדלא קאמר אילימא דאמרה לא בעינא ליה איהי קא מבטל' ליה ש"מ דבאמרה לא בעינא עדיין לא נתבטל' העשה כלל דיכול' לחזור ולומר בעינא ליה וז"ב ומשו"ה כשנשבע שלא יחזירנ' אינו חלה השבוע' אבל כשהגדול אומר שאינו רוצה לחלוץ הולכין אצל קטן לייבם או לחלוץ י"ל דגם באופן שהגדול רוצה לחלוץ חל' שבועתו שנשבע שלא לחלוץ ולא חשוב נשבע לקיים את המצוה דגבי קטן הוי רשות: אך מ"מ נרא' לי דדברי הריב"ש שכתב גדול שנשבע כו' שמשמע דקטן שנשבע שלא לחלוץ ושלא לייבם חלה השבוע' זהו דוקא לדעת הי"א בסי' קס"ה דמצות חליצה קודמת אבל לדעת האומרים דמצות יבום קודמת כשנשבע הקטן שלא לחלוץ חשוב נשבע לקיים את המצוה דאם גדול האחים רוצה לייבם בודאי אין הקטן רשאי ליתן לה חליצה להפקיע מצות יבום וחשוב נשבע לקיים את המצוה ולא חל' השבוע'. והנה ביו"ד סי' רל"ט סעיף ז' פסק המחבר הנשבע לחלוץ ליבמתו אין זה נשבע לבטל את המצוה דבדידי' תלה רחמנא אי ניחא ליה לייבם אי ניחא ליה לחלון והוא מתשובת הרא"ש כלל י"א ונ"ל דזהו דוקא בדליכא אח זולתו שרצונו לייבם אבל בדאיכא אחד מן האחים שרצונו לייבם אין השבוע' חלה דבחליצתו הוא מבטל מצות יבום לדעת הפוסקים דמצות יבום קודמת לחליצה וכנ"ל: אמנם לא אכחד דקשה לומר דאם קדם קטן ויבם או חלץ דחשוב עבירה לומר דלא חלה שבועה ע"ז דלא מצינו במי שחטף מצוה השייך לחבירו לקיים שיהא מקרי עבירה אלא דצריך לשלם קנס כמו שמבואר בחו"מ סי' שפ"ב ומי שהיה לו בן למול וקדם אחר ומלו חייב ליתן להאב יו"ד זהובים עיין בהגה"ה אבל מ"מ לא מצינו שיהא נקרא משום זה עבריין דגרם לבטל מהאב מצות עשה שהאב מחוייב למול את בנו וכן במצות יבום שמצוה בגדול מ"מ אם קדם הקטן ויבם לא מקרי עבירה בידו וכן מוכח מש"ס דביצה שהבאתי בספרי מצפה אריה סי' ט"ז דמוקי הש"ס הא דתנן התם ואלו משום רשות לא חולצין ולא מייבמין אי הגדול אינו רוצה לייבם הא מצוה בקטן לייבם דהא קי"ל דיבום של קטן עדיף מחליצת גדול והאיך חשוב רשות ואי דגדול רוצה לייבם הא מצוה בגדול ואין הקטן רשאי לייבם ולא הוה רשות אלא עבירה והש"מ כתב התם דבעבירה לא מיירי מתניתין עיין בספרי שם שפלפלתי בזה אבל כעת נ"ל בפשיטות דמוכח מהסוגיא דגם כשהגדול רוצה לייבם אף דמצוה בגדול חשוב אצל הקטן רשות אף דלא שפיר עביד מ"מ עבירה אין כאן וכ"ש דלא שייך לומר בזה דחשוב דבר מצוה לגבי שבועה דלא חלה לבטל או לקיים אלא השבועה חל' בכל גווני: ועתה נחזור נא למה שעלה על דעת כ"ת לפסול החליצה מחמת השבועה דכל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני לדעת הסוברים דמקח שנעשה באיסור המקח בטל דלא מהני הנה הסמ"ע בס' ר"ח הביא בשם המרדכי דאם נשבע שלא למכור ועבר ומכר המקח בטל כיון דעבר אמימרא דרחמנא והסמ"ע האריך לתמוה ממ"ש התוס' בתמורה דבאיסור שבדה מלבו מודה רבא דאי עבר ועביד מהני וכתב שגם המהרשד"ם דחה דעת המרדכי מהתוס' הנ"ל: ואת אשר אנכי אחזה בישוב דעת המרדכי דהנה לכאור' יש להעיר איך שייך לומר בעובר על השבועה דלא מהני הא אי אמרינן דלא מהני אין באפשרות כלל לעבור על השבועה כגון שנשבע שלא לגרש ודאי היה כונת השבוע' שלא יגרש בגט כשר שתהא האשה מותרת לעלמא ע"י גט זה אבל לא היה בדעתו שלא יתן לה חספא בעלמא ואם נימא דע"י השבוע' אי אפשר שיהא הגט כשר להתירה לעלמא שוב לא משכחת לה שיהא עובר על שבועתו וזה בזה תליא דאם הגט פסול הא לא עבר על השבוע' ולא דמי לשאר איסורין דסבר רבא דאע"ג דלא מהני מ"מ חייב משום דעבר אמימרא דרחמנא דהתם כך הוא גזירת הכתוב דאע"ג דלא מהני מצד חק התורה מ"מ הוא חייב מלקות על דעבר על מימרא דרחמנא אבל השבוע' דעצם הדבר אינו מתועב לפני המקום אלא שאסר על עצמו ודעתו היה דוקא באופן שיהא דבר של קיימא ואם הדבר נתבטל ולא מהני ע"ז האופן לא נשבע כלל ולמה יתחייב מלקות על שעבר על השבועה ואם נימא דבאמת פטור ממלקות דלא עבר כלל על השבוע' כעין זה לא חשוב שבועת בטוי דלא מצינו שבועת בטוי אלא באופן שיהא בידו לקיים את דבריו או לעבור על שבועתו אבל כל שאין בידו לעבור אין זה שבועת בטוי ודמי לנשבע לבטל את המצוה לא הוי שבועת בטוי אלא מלקין אותו משום שבועת שוא כמבואר בש"ס ופוסקים ונ"ל דזהו כונת התוס' דבאיסור שבדה מלבו לא אמרינן אי עביד לא מהני. ומעתה יש לתרץ דעת המרדכי דגם הוא סבירא ליה דגבי גט שנעשה באיסור לא שייך לומר דאי עביד ל"מ כיון שהאיסור הוא שבדה מלבו ואי לא מהני שוב ליכא איסור והוא דבר והיפוכו לכן אמרינן דמהני אבל במקח שנעשה באיסור נהי נמי דאמרינן דלא מהני היינו שיכול לחזור מהמקח ולא יקיים ואז יהא פטור מהשבוע' ממילא אבל מ"מ כשיקיים את המקח ויהב להקונ' את החפץ שפיר קנה. דוגמא לזה אמרינן בש"ס ב"ק דף ע' ע"ב דאמר רבא אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו אע"פ כי אתא לקמן לדינא לא אמרינן ליה זיל הב לה כי יהיב לה הוה אתנן הרי אע"ג דלא מהני השוואתו ואם רוצה הי' בידו לחזור מ"מ כאשר אינו רוצה לחזור ונותן לה הוה אתנן וכן אמרינן באומר עקוץ תאינה מתאינתי ותקני לי גניבתיך דאע"ג דיכול לחזור מ"מ כי יהיב לי' ואינו חוזר הוה מכירה גמורה ע"ש ולא שייך בכה"ג לומר דכל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי