מצפה אריה תנינא חלק ב רעד

דאלים האי סברא דיצר אלבשה דחשיב אונס דלא בעינן כלל קרא לזה ה"ה בפיתוי קטנה נמי אמרינן הכי אבל לרמב"ם דאיצטריך קרא להכי שפיר יש לחלק בין תחלתה באונס ובין קטנה שנתפתתה ודו"ק: אך באמת אני עומד ומשתומם דאיך אפשר כלל לומר דפיתוי שוטה הוי רצון ונאסרה על בעלה דאיך נפרנס לפי זה ש"ס מפורשת בפרק ה' דסוטה דף כ"ח ע"ב ספק כודאי מסוטה ילפינן לה מה סוטה רה"י אף שרץ רה"י ומה סוטה דבר שיש בו דעת לשאול אף שרץ דבר שיש בו דעת לשאול ופי' רש"י שיש בו דעת לשאול אם נטמאה אם לא ע"ש וזה כלל גדול בכמה מקומות בש"ס ואי נימא דשוטה נאסרה הא שפיר משכחת לה בעתים שוטה ועתים חלומה ובשעת הקינוי ובשעת השקאה היא חלומה רק בשעת הסתירה היתה שוטה א"כ משכחת לה שפיר דמיירי הקרא נמי בסוטה שאין בה דעת לשאול כיון דבשעת הסתרה היתה שוטה הלא אין בה דעת ודוחק לומר כיון דבשעת השקאה יש בה דעת דשוטה לאו בת השבעה היא ואין משביעין אותה מקרי דבר שיש בו דעת לישאול דלפענ"ד זה אינו שעיקר קאי על שעת סתירה דע"י סתירה היא נאסרה על בעלה והסתירה היא הטומאה ובפרט לפי מה שהעליתי בספרי מצפה אריה סימן מ"ה דכל שידעינן שבוודאי אינה יודעת להשיב דבר ברור ואין לנו מה לשאול אחרי דידעינן דלא נוציא מזה דבר ברור והדבר ישאר בספק חשוב דבר שאין בו דעת לשאול וכן כתבתי בהגהת מלחמת אריה לספר של מו"ח זצ"ל שו"ת ברכת רצה סי' כ"ו ע"ש וא"כ ה"נ אי היתה שוטה בשעת סתירה ולא היה בה דעת גם אחר שתשתפה אין לנו מה לשאלה חשוב גם עתה כמי שאין בה דעת לשאול אחרי שלא על פיה אנו חיין ומה שמשיבה עכשיו בשעת חלומתה על מה שעשתה מקודם לא מעלה ולא מורידין אלא מוכח דפיתוי שוטה בוודאי חשוב אונס לכו"ע אפילו לדעת הרמב"ם דפתוי קטנה חשוב רצון ואין עת בידי לחפש באחרונים אם כבר דברו מזה אבל לדעתי זהו ראיה ברורה מאוד: והנה ראיתי עוד במכתבו שכתב דבנ"ד ממ"נ יש להתיר להבעל לישא אשה על אשתו דאם היא בכלל שיכולה לשמור גיטה ה"ה חשובה כרצון על הזנות ונאסרה על בעלה ושוב אין בזה חרם דרגמ"ה ואם אנו דנין אותה כדין שוטה על זנותה דנחשב אותה כאנוסה א"כ הרי הוא בכלל נשתטית דלא גזר רגמ"ה יפה כתב לפי מ"ש שם במכתבו דהבעל מהימן לומר שלא ממנו נתעברה מטעם דהוא טוען ברי והקרובים של האשה טוענים רק שמא ממנו נתעבר' ועוד אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינין ומסתמא הוא טוען אמת זהו ה"ד אבל באמת זה אינו ברור דהבעל מהימן לומר שאשתו זינתה בזה"ז דאיכא חרם דרגמ"ה שהרי מבואר ברמ"א אה"ע סי' קע"ח דבזה"ז אינו מהימן לומר שהוא מאמין לדברי העד שאומר על אשתו שזינתה אע"פ שמצד הדין מהימן מ"מ בזה"ז דאיכא חרם דרגמ"ה ז"ל אינו מהימן א"כ ה"ה בכה"ג היכי שאומר שלא ממנו נתעבר' כונו בנ"ד: שוב ראיתי שכבר עמדו על מדוכה זו שני גדולי הדור במאה הקודמת בשו"ת נודע ביהוד' מהד"ת אה"ע סי' מ"א שהביא תשובת הגאון ר' טעבל דאינו מהימן ג"כ לומר שראה בעצמו שאשתו זינתה. דאל"כ בטלת חרם דרגמ"ה שכל אחד יטעון כך והנו"ב מפקפק בדבר מטעמו ונימוקו דאם יודע הבעל בעצמו שהוא משקר הרי הוא עובר על חרם דרגמ"ה. ולפענ"ד אין סברתו מכוונת שהרי חזינן דיותר אדם חושש על עבירות שבגלוי מעל עבירות שבסתר ואפילו בימי התנאים הראשונים מצינו שאמר ר' יוחנן בן זכאי לתלמידיו הלואי שיהא מורא שמים עליכם כמורא בשר ודם עיין ברכות דף כ"ח ע"ב וכבר אמרו חכז"ל אם ראשונים כבני אדם אנו כחמורים וגם יש עוד נפקותא רבתא בין היכי שאמר הבעל שראה בעצמו שאשתו זינתה ברצונ' ממה שאומר שלא ממנו נתעבר' שהרי אפשר שבאונס נבעל' ונתעבר' א"כ יש כאן ס"ס שמא כדעת הגאון ר' טעבל דבזה"ז אין הבעל מהימן ואפי' אם נימא דמהימן שמא באונס הי' ובפרט באשה כזו שעכ"פ עתה משובשת קצת עד ששכבה על אשפתות בלי לבוש שכיחי פריצי לגבה וקרוב הדבר שנאנס': אמנם לדינא אחר כל אלה נלפענ"ד שיש להסכים להיתרא דהך גברא דעכ"פ איכא טעם נכון ומבורר להתיר אחרי שבהתקנ' נאמרה דע"י טעם מבורר יש להתיר ע"י מאה רבנים מג' מלכיות דוקא אבל לא אוכל הסכים על ג' מדינות מחמת כי מו"ח ז"ל הקפיד על זה מאוד כמו שמבואר בברכת רצה סי' י' וסי' ק"ט שעמד על לשון התקנ' המובא בתשובת מהר"ם מרוטנברג שמפורש יוצא כגון אוניאה לאמבארדי' וצרפת דהני ג' מלכיות נינהו ובדבר השלשת הכתוב' הנני במבוכ' רבא כי מו"ח ז"ל לא נמנה להתיר בנשתטית בשום אופן בלי השלשת כתובת' ולא רצה לסמוך ע"י שהקילו האחרונים למכור הכתוב' בטו"ה אך מה אעשה שכבר נהגו רבנים האחרונים כך בכל תפוצות ישראל וכאן יש עוד מקום להקל קצת עכ"פ מחמת הזנות אע"פ שדבר זה רחוק מאוד עכ"פ הנני סומך בזה על שאר רבנים וביחוד על מעכת"ה וד' יברך את עמו בשלום ויסיר מאתנו כל מחלה ונגע לא יקרב באהלינו ידידו: סימן כא אל כבוד הרב הה"ג כו' מוה' שמעון שפירא מו"ץ בק"ק ראדאוויץ: ע"ד שאלתו שאלת חכם בעובדא שאירע בקהילתו שיבמה אחת נפלה לפני ד' אחים ועשאו האחים כתב ביניהם שמה שיקח האח הגדול איזה סך מתיבמ' בעד החליצ' יחלקו בשוה והאחים הצעירים קבלו באו"ש בשני עולמות שהמה לא יתנו חליצ' להיבמ' רק גדול האחים יחלוץ כד"ת ואח"כ עבר אחד מהאחים הצעיר שבהם על השבוע' ונסע למקום אחר היינו לק"ק גרידינג והב"ד דשם לא ידעו מזה וחלץ להיבמה כד"ת. ועתה דעת כ"ת שיש לפסול החליצ' מחמת השבוע' שעבר לפי מה דאיתא בחו"מ סי' ר"ח בהגה"ה דמקח שנעש' באיסור כגון שנשבע שלא למכור המכיר' בטלה דכל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ומ"ש התוס' בתמור' דף ה' ע"א דגט לא בטל בכה"ג שנעש' באיסור משום דאיתקש גירושין למיתה ל"ש בחליצ'. זהו יסוד דברי כ"ת וענותנותו תרבני לידע חוות דעתי העניה בזה וזה החלי בעזר הצור ית': הנה ראשית כל דבר עלה על לבי דיש לחקור אם השבוע' חלה כלל כיון דמצד הדין מצוה בגדול ואין האח הקטן רשאי לחלוץ וכשנשבע שלא יחלוץ יש לחשוב כנשבע לקיים את המצוה ואנן קי"ל דאין שבוע' חל דבר מצוה לא לקיים ולא לבטל ומהאי טעמא פסקינן באה"ע סי' קס"ב סעיף ג' דכשנשבע גדול האחים לא לחלוץ ולא לייבם כופין אותו ולא לקטן והוא מתשובת ריב"ש והטעם משום דהוה שבוע' לבטל את המצוה ולפ"ז יש מקום לומר דקטן כשנשבע שלא לחלוץ חשיב כנשבע לקיים את המצוה דכ"ז שהגדול רוצה לחלוץ מצוה בגדול והקטן אינו רשאי לחלוץ אכן מדנקט דוקא גדול מוכח דקטן שנשבע שלא לייבם ולא לחלוץ חלה השבוע' אפילו במקום שהגדול רוצה לייבם או לחלוץ אמנם יש לומר דכיון שאם יאמר הגדול איני רוצה לייבם ולא לחלוץ הולכין אצל קטן והבריר' ביד הקטן לייבם או לחלוץ ואם אינו רוצה חוזרין אצל גדול