מצפה אריה תנינא חלק א רכג

ערבון מ"מ כיון דאנן סהדי שרצונו שיקנה הנכרי מה לנו בכך. והנה בתשוב' אחת כתבתי להוכיח דדעת התוס' דשני קנינים אין אחד מבטל את חבירו ממה שהקשו בב"מ דף מ"ז ובקדושין דף כ"ח ע"ב דאמאי הפקיעו חז"ל לגמרי לקנין מעות הי' להם לתקן שיקנה כסף ומשיכ' עי"ש ואי נימא דקנין אחד מגרע את חבירו א"כ מה היו מועילים חז"ל בתקנתם זו אחרי שיתקנו משיכה עם כסף ג"כ הי' נתבטל קנין דאורייתא ע"י הצטרפותם עם קנין המשיכ' וכל המוסיף גורע: אמנם יש לישב ולומר דאם עושה עפ"י תקנת חז"ל אינו מבטל לקנין דאורייתא אבל כשהוא עושה מעצמו הוא מבטל וכמ"ש הרמב"ן ז"ל לענין איסור ב"ת עיין רשב"א ר"ה דף ט"ו בד"ה למה תוקעין ומריעין דלא אמרו דאיכא משום בל תוסיף אלא מה שהוא מוסיף מדעת עצמו כו' אבל מה שעמדו חכמים ותיקנו לצורך ליכא משום בל תוסיף עי"ש ואם נחליט שדמיון הזה עולה יפה ממילא יש להוסיף ולומר דהיכי שעוש' ב' קנינים משום ספיקא דדינא נמי אין האחד מבטל את חבירו כמו לגבי ענין איסור דבל תוסיף שהיכי שעושה מטעם ספק אינו עובר משום בל תוסיף וכן כתב הריטב"א בסוכה דף ל"א ומה שתוקעין תשע תקיעות כו' כיון שאין עושין משום תוספות אלא משום ספק שמא לא יצאו בראשונות אין כאן משום בל תוסיף ע"ש: אמנם ראיתי בקצה"ח סי' ער"ה הביא מה שהקש' הרשב"א הא דקי"ל דמשיכ' אינו קונה בר"ה הא מסירה קונה אפילו בר"ה א"כ אמאי לא יקנה בתורת מסירה ותירץ כיון דמשך גלי אדעתי' דאינו רוצה לקנות באסיר' רק במשיכ'. ולפ"ז כאן בנ"ד שהמכיר' הי' לתכלית הפקעת הבכור' לא שייך האי סברא דלא ניחא ליה לקנות כונו שכתבתי למעל' דאנן סהדי דניחא ליה דליקני בכל דבר דאפשר לקנות שפיר יש לומר דקונה במסיר' לפי מה שהביא הרמ"א בחו"מ סי' קצ"ז די"א דמסיר' קונה בבהמ' גסה ואע"ג דקי"ל דמסיר' ברשות מוכר לא מהני מ"מ משמע מתוס' קדושין דף כ"ו ע"ב ד"ה בהמה גסה דמסיר' ברשות מוכר לדעת ר"ת דמסיר' קונה בסימטא ה"ה ברשות מוכר דהא כתב רבינו חיים כהן דבסימטא אינו קונה מסירה משום דהוי רשות מוכר ואין מסירה ולא שום קנין מהני ברשות מוכר א"כ ר"ת דפליג וס"ל דמהני י"ל דמהני נמי ברשות מדכר דבאמת סברת רבינו חיים דמקום הבהמ' נחשב ברשות מוכר נכונה היא ובאמת לא מצינו כלל בש"ס מפורש דבבהמ' גסה לא מהני מסירה ברשות מוכר ואדרב' בב"ב דף ע"ו בהא דפליגי רבי ורבנן דתניא ספינה נקנה במסיר' דברי רבי וחכמים אומרים לא קנה לשיטת הרשב"ם מיירי ברשות מוכר כמו שמפרש התם מאי דקאמר דגמרא ואם רשות בעלים הוא דהוי פירושו רשות מוכר ואף דהתוס' שם ד"ה הכי קאמר כתבו ואין נרא' לרשב"א כו' וברשות מוכר פשיטא דלא מהני מסירה דדוקא בחצר שאינה של שניהם קאמרי אביי ורבא דקניא מסירה ע"ש מ"מ הא הרשב"ם לא סבירא ליה הכי. ועוד יש לחלק בין ספינה לבהמ' גסה דספינ' אין דרכה להיות ברשות מוכר אלא ברשות הרבים או ברשות שאינה של שניהם אבל בבהמ' גסה דדרכ' להיות ברשות מוכר א"כ כי אמרינן דמסיר' קנה פשטא דמלתא נרא' דקונה ברשות מוכר כמו הגבה' דקניא אפילו ברשות מוכר. וכן הא דאמרינן אותיות ניקנות במסיר' משמע שמסר ליה מיד ליד ברשות מוכר דדרך מכירת שטרות הוא ברשות מוכר ששם מונחים השטרות דאין דרך להניח שטרות בר"ה או בחצר שאינה של שניהם ולפי"ז יש לומר דלדעת הי"א שהביא הרמ"א דבהמ' גסה נקנה במסיר' היינו אפילו ברשות מוכר: ולפי האמור יש לדון בעובדא שלפנינו להתיר מתורת ספק ספיקא ספק א' שמא כדעת רוב גדולי הקדמונים ז"ל דמעות קונה בנכרי והספק הב' שמא כדעת הסוברים דבהמה גסה נקנה במסירה ולפי הנ"ל אפילו ברשות מוכר וכבר העליתי בספר ברכת רצה ממו"ח ז"ל בסי' נ"ד בהגהותי מלחמות אריה דמטעם ס"ס יכול הנכרי להוציא הולד מישראל המוכר אע"ג דבעלמא קי"ל דאין מוציאין מיד המוחזק ע"י ס"ס רק משום דחזקת ממונא מסייע להמוחזק אבל בספק בכור אע"פ שהבהמה ברשות המוכר לא חשיב מוחזק על הולד כיון דהולד ממ"נ אינו של ישראל המוכר דאם אינו של הנכרי הקונה הלא הוא בכור והוא שייך לכהנים ואין למוכר בו רק טובת הנאה וזה אינו ממון ע"ש ועתה ת"ל מצאתי און לי מתוס' ב"ב דף פ"א ע"ב ד"ה אלא וז"ל אע"ג דדמאי אינו מחויב ליתנו מספק כו' אומר רשב"א דלא דמי דהכא אין הכהן מוחזק בו יותר מן הלוי ושל ישראל ממ"נ אינם דאם ביכורים הם שייכים לכהן ואם לאו ביכורים נינהו א"כ מעשר ראשון הוא והוי דלוי ע"ש כונת דבריהם מבואר דלא חשיב הישראל בעל האילן מוחזק כיון דממ"נ לא הוי שלו (ומה שכתבו הלשון אין הכהן מוחזק אינו מדוקדק) משו"ה צריך לקיים מצות נתינה מספק ולא דמי לדמאי שהוא פטור מספק מחמת שהוא מוחזק וא"כ הכי נמי כיון שהולד ממ"נ אינו של בעל הפרה לא חשיב מוחזק ואפשר להוציא ממ"נ ע"י ס"ס ועיין תוס' כתובות דף ס' ע"ב ד"ה אי למיתב ובפ"י שם שכתב דע"י ס"ס לבד אין מוציאין ממון רק בברי ושמא ע"ש ובב"ש סימן נ"ג ס"ק י"ג הביא שע"י ס"ס מוציאין ממון: אבל אחרי שהתבוננתי ראיתי די"ל דזה לא חשיב ס"ס כלל דעיקר הספק הוא אם הנכרי קנה לבהמה אי לא אבל אין נ"מ כלל אם קנה בקנין כסף או בקנין מסירה א"כ אין כאן רק ספק א' בנ"ד לגבי איסור בכור ואף דלגבי הקנין הוא ספק ספיקא מעליא מ"מ לגבי איסור אין כאן רק ספק אחד וכעת לא ידעתי מה לדון בזה ומצד הסברא נראה כיון דמהני הך ס"ס לגבי הקנין מהני גם לענין האיסור אמנם כ"ז לדעת ר"ת דבהמה גסה ניקנית במסירה בסימטא אבל לדעת החולקים דמסירה אינה קונה רק בר"ה או בחצר שאינו של שניהם דוקא ולא בסימטא א"כ כ"ש ברשות מוכר דלא ומבואר בתוס' פרק הספינה דף ע"ה דדעת ר"ת הוא דבמסירה בעינן בפניו ומיד ליד ולא ידעתי אם הי' בעובדא שלפנינו מסירה מיד ליד ואם לא היה מסירה מיד ליד הא לא מהני לר"ת כמ"ש הרב"י בסימן קצ"ז ולהחולקים על ר"ת בזה וס"ל דמסירה לא בעינן מיד ליד ואף שלא בפניו ג"כ מהני לא ידעתי אם המה סוברים כר"ת דבהמה גסה ניקנית במסירה בסימטא ולפי האמור גם ברשות מוכר: והנה ראיתי במכתבו שמפקפק כ"ת אם מהני בתורת כסף אפילו אם התנה שהערבון יקנה דהא מבואר בחו"מ סימן ק"צ סעיף י"ז דאם מכר לו דבר שאין ראוי לחלוק כגון בעלי חיים ונתן לו קצת מהדמים ועייל ונפיק אזוזי המקח בטל לגמרי הנה לדעתי אדרבה יותר עדיף בעובדא דידן בזה שנתן לו רק ערבון מאלו נתן לו הכסף בעד כל הבהמה דכשנתן לו ערבון יש לומר דלכו"ע קונה בכסף לחוד משום דהכא חשיב ראוי לחלוק אחרי כי הבהמה היתה מעוברת א"כ ראוי שיטול הנכרי רק העובר לבד כשנולד א"כ קנה כנגד מעותיו את העובר לבד ועיין במחנה אפרים הל' מוכר דבר שלא בא לעולם סימן א' שהביא בשם א"ז ובשם הגה"א דכשקונה עובר כסף קונה דמקרי לא מחסרא משיכא כיון דלא אפשר למשוך העובר לבד ודבריו נאמרים בישראל שקנה מישראל ומ"מ פשיטא דה"ה לשיטת ר"ת דעכו"ם מישראל משיכה קונה ולא כסף