מצפה אריה תנינא חלק א קכו

אצל הנפקד בפירוש שיהא שלוחו למכור כשיהי' הפסד בדבר: ויותר יש לומר לפי מה שכתב המג"א בהל' פסח סי' תמ"ג ס"ק ה' דאם הנפקד לא מכר החמץ ערב פסח חייב הנפקד לשלם להמפקיד דמי הפקדון דהא שומר חנם שהי' לו לקדם ברועים ובמקלות ולא קידם להציל חייב ע"ש אבל באיניש דעלמא לא שייך למימר הכי ועוד מה מהני מכירתו כיון דאין הדבר בידו לקיים המכירה ועל הבעלים ג"כ ליכא שום חיוב לקיים מכירתו של זה. והנה בב"מ פ' אלו מציאות דף כ"ח ע"ב תנן גבי המוצא מציאה כל דבר שעושה ואוכל יעשה ויאכל ודבר שאינו עושה ואוכל ימכר שנאמר והשבות לו ראה האיך תשיבנו לו ע"ש א"כ מבואר דגם במוצא אבידה נמי דינא הכי דיכול למכור שלא מדעת הבעלים: הן אמת שלפי ענ"ד הדבר צריך התבוננות איך מהני מכירה כזו הא קיימ"ל דאין אדם מוכר דבר שאינו שלו וע"כ צריך לומר דמטעם זכין לאדם שלא בפניו קא אתינן עלה וזכי' מטעם שליחות ונעשה המוצא אבידה שליח של בעל האבידה למכור שלא מדעתו אעפ"י שלא עשאו שליח לכך ומהני מכירתו מדאורייתא. אמנם כד דייקת בה עדיין יש לעורר דאפילו אם נימא דהוי כאילו עשהו הבעלים את המוצא אבידה לשליח שימכור אכתי איך מהני הא הבעלים עצמן אינם יכולין למכור את האבידה דהא הוי דבר שאינו ברשותו וקיימ"ל כר' יוחנן בב"ק דף ס"ח גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו וה"ה שאינם יכולין למכור וכיון שהבעלים עצמם אינם יכולים למכור שליח היכי מצי משוי. וכה"ג כתבו התוס' בקידושין דף נ"ו ע"א ד"ה מתקיף בשם ה"ר מאיר וז"ל דשאני הכא שהלוקח יכול לחלל המעשרד ביד המוכר משום דזכות הוא לו למוכר וזכין לאדם שלא בפניו הא זכי' מטעם שליחות והוי כמו שליח אבל בההיא דצנועים ליכא למימר הכי שהרי הגזלנים עצמם אינם יכולים לתקן כלום מה שבידם שהרי אינו שלהם והוי גזל ולא נתייאשו וכיון דאינהו לא מצי עבד' שלוחייהו נמי לא מצי עבדי עכ"ל. א"כ ה"נ באבידה שאין ביד הבעלים למכור דהא הוי דבר שאינו ברשותו האיך מצי מוצא האבדה למכור בתורת שליחות של הבעלים הא מידי דלא מצי עביד שליח לא מצי משוי: ונראה לפענ"ד דיש לומר לפי מ"ש הקצה"ח בסי' ל"ז על קושית אחיו הרר"י ז"ל בב"ב דף מ"ג דפריך התם הש"ס וליסלקו בי תרי מינייהו ולידייני' והקשה הרב ז"ל והא קיימ"ל גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין להקדישו וה"ה למוכרו כמבואר בסי' שנ"ד ואפילו להפקיר אינו יכול א"כ איך יכולין לסלק. וכתב הקצה"ח ואפשר דקושית הש"ס וליסלקו היינו שיתנו אותו לגנב ולהגנב ודאי מהני הנתינה אע"ג דלאחר אינו יכול ליתן ע"ש א"כ לפי"ז יש לומר נמי דהגנב והגזלן יכולים להיות שליח מהבעלים למכור ג"כ לאחר דכיון דביד הבעלים להקנות להם א"כ חזינן דלגבי הגנב והגזלן לא מיגרע כח הבעלים א"כ יכולים להעשות שליח למכור לאחרים ולא דמי למ"ש התוס' בקידושין שהבאתי למעלה דהבעלים אינם יכולים לתקן בתורת שליחות של הגזלנים מחמת שהגזלנים עצמם אינם יכולים לתקן דשאני זה מזה דגנב וגזלן אין להם שום זכות בדבר שהרי אינו שלהם אלא שמגרעים כח הבעלים ומשו"ה אין בכחם למסור איזה שליחות בזה אבל הבעלים שהדבר הוא שלהם יכולים לעשות שליח לגנב וגזלן: אמנם לדעתי יש תנא דפליג על הקצה"ח שהרי באהע"ז בסי' כ"ח סעי' ה' כתב הרמ"א בהג"ה אשה שחטפה מעות מאיש אחד והוא ביקש שתחזירנה לו ולא רצתה ואמר לה חרי את מקודשת לי בהם ושתקה והחזיקה המעות לא הוי קידושין דהוי שתיקה דלאחר מתן מעות ולאו כלום הוא וכתב הב"ש ולכאורה נראה אפילו אם אמרה הן לא מהני כיון שאינו בידו אינו יכול לקדשה בו כשם דאינו יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו כן א"י לקדש בו מיהו מדכתב בהג"ה שתקה ש"מ דס"ל אם אמרה הן נעשה מיד פקדון אצלה ומקודשת ונעשה פקדון וקידושין כאחד. לפי"ז מ"ש ר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם א"י להקדישו אבל בריצוי שניהם נעשה הקדש ע"ש ולפמ"ש הקצה"ח דלגזלן ולגנב עצמם יכולים הבעלים להקנות אינו מוכח כלל מהך דינא של הרמ"א ששניהם יכולין להקדיש דאפשר לומר ששניהם אינם יכולים להקדיש אך שאני הכא דנתנה להאשה עצמה שהוא הגזלן מהני שפיר אלא מוכח דהב"ש לא ס"ל כשיטת הקצה"ח. איברא די"ל דהקצה"ח לא כתב סברתו אלא עפ"י דברי הב"ש דכיון דשניהם יחד יכולים להקדיש ה"ה נמי דהבעה"ב יוכל להקנות לגנב ולגזלן עצמם ודין אחד להם דאם לא שהיו יכולים שניהם יחד ה"ה נמי דלא היו הבעלים יכולים להקנות להגנב והגזלן עצמם ומ"מ צ"ע: אך נראה לי דגם מ"ש הב"ש דשניהם היינו הבעלים והגנב יכולים להקדיש אפילו אם נימא דלא ס"ל כהקצה"ח והיינו דאין הבעלים יכולים להקנות לזה שנמצא הדבר ברשותו מ"מ גם לדידי' יש לומר דהבעלים יכולים לעשותו שליח למכור ולהקנות לאחרים וטעמא דמלתא דהא סברת הב"ש נראה דהוי הבעלים והגזלן כמו שותפים בדבר להבעלים הוי שלו ואינו ברשותו ולהגנב והגזלן הוי ג"כ קצת זכות בדבר שהרי הדבר ברשותן ולכן אין ביד האחד בלי חבירו רשות להקדיש או להקנות אבל שניהם יחד יכולים להקנות ולהקדיש וכיון דחשיבי כמו שותפים יכול להיות שליח שותף אחד לחברו ויותר מזה מצינו בקידושין דף מ"ב שאני התם דאית לי' שותפות בגווה ומבואר התם דיותר יש לשותף להיות שליח מאינש דעלמא ויש להאריך בזה ואין כאן מקומו ולא באתי איפוא אלא לעורר וכ"מ בב"מ דף ח' דשותפים שגנבו חייבים אלמא אע"ג דאין שליח לדבר עבירה מ"מ בשותפות יש שליחות ודו"ק: אמנם בש"ס ב"מ מבואר דמוכרן בב"ד לרשב"ג א"כ בלא"ה לק"מ דמשו"ה יכול למכור דבר שאינו שלו דמה כח ב"ד יפה וקיימ"ל דהפקר ב"ד הפקר. אולם התם בפסחים משמע דגבי חמץ לא בעי ב"ד וכן מבואר בחו"מ סי' רצ"ב בסעי' ט"ז דהמפקיד פירות אצל חבירו והרקיבו דמוכרן בב"ד ובסעי' י"ז המפקיד חמץ אצל חבירו והגיע הפסח הרי זה לא יגע בהם עד שעה חמישית מכאן ואילך יוצא ומוכר בשוק לשעתו מפני השבת אבידה לבעלים ולא כתב שימכור בב"ד ועי' בחו"מ סי' רס"ז סעי' כ"ד פלוגתא דהמחבר והרמ"א בשם י"א אי מוכרן בב"ד ואין לי כעת פנאי לברר הדברים: (ועפ"י דברי הב"ש בסי' כ"ח הנ"ל אמרתי דבר נכון בסוגיא דב"ק דף ס"ט ע"ב דאמרינן התם אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל בשלמא לגנב לא משלם דכתיב וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב אלא לבעלים לשלם אלא לאו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ע"ש והקשה לי חכם אחד דלר"י דשניהם אינן יכולים להקדישו וכו' למה לי קרא וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב תיפוק לי' דפטור לשלם לגנב מטעם שאינו שלו כמו דפטור מלשלם לבעלים משום דהוי אינו ברשותו וע"ז אמרתי ליישב לפי דברי הב"ש דשניהם יכולים להקדיש א"כ חשיבי כמו שותפין והגונב מן השותפין חייב בכפל אלא השתא דכבר מעטי' קרא בהדי' דלענין כפל אין הגנב חשיב בעלים ופטור לענין חלקו של הגנב שוב פטור מלשלם לבעלים דכיון דהוי אינו ברשותו חשיבי תו כמו שהודה לאחד מהשותפים דפטור לגמרי מטעם דחמשה בקר