מצפה אריה עו

שבידו לעשות בע"כ שאין לה זכות מידי עכ"ל. ולפ"ז יש לי לתמוה בהא דאמרינן בערוכין דף ל"ב גבי מתניתין דבראשונה הי' נטמן כל י"ב חודש התקין הילל שיהא חולש מעותיו ללישכה כו'. אמר רבא מתקנתו של הילל נשמע הרי זה גיטך ע"מ שתתני לי מאתים זוז נתנה לו מדעתי' מגורשת בע"כ אינה מגורשת מדאיצטריך לי' לתקוני דנתינה בע"כ הוי נתינה מכלל דבעלמא לא הוי נתינה. מתקיף לה רב פפא דלמא כי איצטריך הילל לתקוני שלא בפניו אבל בפניו הוי נתינה. והקשו בתוס' ד"ה מדאיצטריך בסוף דבריהם וא"ת משמע דלרבא אפי' בפניו בע"כ לא הוי נתינה והיכי מצי להוכיח מהכא אפי' בפניו והלא תקנת הילל לא הי' כ"א שלא בפניו וכי איצטרך הילל לתקוני שלא בפניו אבל בפניו בין מדעתו ובין בע"כ הוי נתינה כדמתקיף ליה ר"פ. וי"ל דמוכח הכי דאם איתא דבפניו הוי נתינה בע"כ לא הוי צריך הילל לתקוני שלא בפניו להיות חולש מעותיו ללשכה דהא אפשר לו ע"י אחר אלא ש"מ מדאיצטריך הילל לתקן נתינה בע"כ הא בעלמא כו' ור"פ דאתקיף לי' לית ליה האי סברא ע"כ. וקשה הא בגיטין הי' כן רק הס"ד דר"מ אליבא דרבנן דקאמר וכ"ת אי בעי זריק לי' גיטא וקא דחי שבק לי' וערק לעלמא והתם פריך הגמרא להלן שפיר קאמר ר"מ ומשני רבא דטעמא דחכמים דאי בעי שקיל ד' זוזי מישראל ופסיל לי' אלמא דפשיטא להו להגמרא וגם לרבא בעצמו דמחמת האי טעמא דאי בעי זריק ליה גיטא אין לזכות לי' שלא בפניו א"כ איך סבר רבא הכא משום דיכול ליתן לו בע"כ יכול נמי לזכות לו ע"י אחר. ובפרט לפי מה שהבאתי מ"ש הרש"ל ז"ל דאף להס"ד דר"מ הא דמודי חכמים בגיטי נשים הטעם הוא כיון דליכא זכות כלל ואינו אלא חובה משו"ה אי אפשר לזכות לה ע"י אחר אף דבידו ליתן לה גט בע"כ וא"כ הא הכא ליכא זכות כלל. ונלפע"ד לפרש דבריהם לפמ"ש שם בריש דבריהם וא"ת וכי איצטריך לי' להביא ראי' ע"ז דנתינה בע"כ לא הוי נתינה פשיטא דאין לו לאדם לקבל מתנה בע"כ. ועוד היכי פליג ע"ז ר"פ. וי"ל דודאי מתנה דרשות דאין לו שום צורך פשיטא דלא הוי בע"כ ור"פ נמי לא פליג ע"ז אלא במתנה שיש בי' צורך פליגי כי הכא כו' וכגון קבלה דמתני' היכא דאיכא חובה לנותן כגון חוב או פקדון בהא ודאי הוי נתינה בע"כ כדאי' בפ' הגוזל בתרא הלוהו בישוב לא יחזיר לו במדבר משמע הא בישוב מחזיר לו בע"כ ע"ש. וסברתם מבואר למעיין דכיון דמצד הדין הוא מחויב לקבל ומה שאינו רוצה לקבל מחמת שאינו רוצה לציית דינא בזה הוא דנתינה בע"כ הוי נתינה ולהכי י"ל דע"ז סובב דבריהם דלהלן דרבא סובר דאי נימא דבכה"ג נתינה בע"כ הוי נתינה יכול נמי לזכות לי' ע"י אחר כיון דמצד הדין הוא מחויב לא מיקרי חוב כלל שבאמת הוא לטובתו שלא יעשה עולה אלא יצרי' הוא דתקיף לי' דומיא לזה כתבו התוס' והקדמונים בב"ב דף מ"ח דכל שמחויב מצד הדין הוי כמו תלוה וזבין ואף דהתם כופין אותו שיאמר רוצה אני היינו משום דהתם לא מהני בע"כ דגלי רחמנא דבעינן לרצונו ע"ש. אבל הכא דאם נימא דיכול ליתן לו בע"כ א"כ לא איכפת לן כלל מה שאינו רוצה אחרי שהוא מחויב מצד הדין וכן אנן קיי"ל דהתופס לב"ח במקום שחב לאחרים לא קנה אבל במקום שאין הלוה חב לאחרים קנה אף שהוא חב להלוה עצמו והיינו מטעם דהלוה כיון שהוא חייב לשלם לא מיקרי לגבי' חוב. [ובחידושי עמדתי ע"ז דלכאורה איך יכול אחר לתפוס מהלוה הא אכתי הלוה נשאר חייב באחריותו שאם נאבד המעות ביד התופס פשיטא דההפסד הוא על הלוה דמה להמלוה עם התופס כיון שלא עשאו שליח לתפוס אין אחריות על המלוה רק על הלוה והלוה אכתי חייב להמלוה וא"כ הא התפיסה הוי חוב אצל הלוה וזה תמוה וצ"ל דכיון דהלוה מחויב מצד הדין לשלם להמלוה והתפיסה הוא לטובת המלוה שפיר יכול זה לזכות להמלוה אף שהוא קצת חוב להלוה ומ"מ צ"ע]. ומעתה שפיר ניחא ההיא דגיטין דנהי דהתם נמי הרשות ביד הבעל או הרב לגרש את האשה או לשחרר את העבד בע"כ מ"מ אין האשה והעבד מחויבים עפ"י דת לקבל הגט או השחרור כלל וכל שאינם מחויבים עפ"י דת והדבר חשיב להם לחוב אמרינן דשבק וערק לעלמא ודו"ק כי הדברים נכונים בעזה"ש. ולפי הנ"ל בנידן שלפנינו כיון דאיכא עידי כיעור דמצוה לגרשה ויכול לגרשה נמי בע"כ וגם הוא מורדת יותר מי"ב חודש אשר ע"פ דת הוא מחויבת לקבל גיטה לרצונה כמבואר בא"ע סי' ע"ז וכבר כתבתי למעלה דהיכי דלא היה אפשר להתרות לה אינה צריכה התראה לא חשיב חוב אצלה כלל ויכול אחר לזכות עבורה את הגט דהוי זכות גמור כמו דסבירא לי' לרבא בעירוכין לכן אף לדעת הרי"ף היא מתגרשת תיכף משיגיע גט ליד הזוכה כמו שכתבתי למעלה. אך מ"מ ז"א אלא דרך מו"מ של תורה אבל לדינא פשיטא אין לסמוך ע"ז כלל אחרי דזה המצאה חדשה וגם אינו אלא אליבא דרבא ורב פפא פליג עלי' דרבא התם וגם אינו אלא ללישנא קמא אבל ללישנא אחרינא גם רבא לא סביר' לי' הכי ע"ש. ועתה נדבר נא עוד בפרט אחד בענין שלפנינו אשר נתקבל העידי כיעור שלא בפני הבעל והאשה אשר לדעת הרבה פוסקים גם בדיעבד לא מהני הגב"ע וכן פסק בשו"ע ח"מ סי' כ"ח ס"ק ט"ו: והנה ראיתי להגאון בעל נוב"י א"ע בסי' ע"ב שהאריך שם להחמיר דבדיעבד מהני והביא מ"ש הגאון ר' הירץ מבריסק בתשו' הרמ"א דלאסור אשה לבעלה מהני בדיעבד. וכתב עוד הנוב"י וז"ל וכ"ל להביא קצת ראי' לדבריו דהרי כתב הרב ב"י סי' כ"ח דקבלת עדות שלא בפני בע"ד הוא רק מדרבנן וקרא הוי אסמכתא בעלמא וא"כ איך נתיר עי"ז סוטה דאורייתא ע"ש. ובמחכ"ת אין ראיתו ראי' דכוונת הרב ב"י ז"ל אינו אלא דבדיני ממונות הוי מדרבנן אבל בד"נ הוי מדאורייתא דבד"מ הוא מדכתיב והועד בבעליו ודרשו חז"ל יבוא בעל השור ויעמוד על שורו כמ"ש הט"ז שם י"ל דזה אינו אלא אסמכתא אבל בד"נ כתיב קרא אחריני בפרשת רוצח עד עמדו לפני העדה למשפט וכ"כ רש"י ז"ל בב"ק דף מ"ה ע"א בהא דאמרינן התם מה בעלים בפניהם כתב הוא ז"ל דכתיב עד עמדו וגו' וכיון דאנן קיי"ל דגב"ע כתחילת דין דמיא עיי' תוס' ב"ק דף צ' ע"ב וב"ב דף קי"ד פשיטא דבעינן דוקא בפני בעלים מה"ת כן נראה לפענ"ד. וצ"ל לפ"ז הא דאמרינן בסנהדרין דף י"ט גבי עובדא דינאי מלכא דקטל נפשי' התורה אמרה יבוא בעל השור ויעמוד וכו' ולא הביא הגמ' קרא דכתיב גבי רוצח עד עמדו הוא משום דהאי קרא קאי ארוצח עצמו אבל הא דבעינן שיהי' נמי בפני הבעלים של השור והעבד הוא דילפינן מפרשת דשור הנסקל דכתיב וגם בעליו יומת ודרשינן כמיתת בעלים כך מיתת השור להכי מייתי הגמרא לקרא דכתיב גביה. והנה כבר נודע מ"ש המהר"א ששון דלאסור אשה לבעלה חשיב כדיני נפשות ומשו"ה פוסל עדות מיוחדת ואף שכבר האריך בעל נוב"י שם בסי' ע"ב (בסתירת היתר הג') לסתור את דבריו אמנם רבים מהאחרונים החזיקו בדברי מהר"א ששון וא"כ לפי מ"ש בעינן נמי שיהא בפני בע"ד מדאורייתא כמו גבי ד"נ. והנה אפשר לומר דגם למהר"א ששון רק נגד האשה חשיב כד"נ דהלא אותה אנו דנין על העבירה שעשתה ומחמת זה אוסרין אותה לבעלה ולהכי חשיב כד"נ אבל לגבי הבעל שאין אנו דנין אותו כלל רק דמפקיעין ממנו