מצפה אריה סב

הראשונה אי משום דבידה עתה להתקדש לשליח עצמו מ"מ הא אם יקדשנה השליח שוב אין בידו למכרה לאחר ולא דמי למקח וממכר דיכול למוכרו לזה וזה האחר יכול אח"כ לחזור ולמכור ומשו"ה יש לומר דניתן להשליח מקצת כח בגוף הדבר שיהי' בידו למכרו לאחר וזה לא שייך בקדושין דזכות האישות לא ניתן למכירה ואין לחלק בין גט לקדושין וזה ברור לדעתי: שבתי וראיתי דגם סברתו הראשונה אף כי הוא עצה עמוקה בלב ים מ"מ אין להעמיס כן בביאור כוונת הבעל מחנה אפרים דאם כה נימא הא קשה בשטר שחרור כיון דעבד ישנו בתורת מקח וממכר כמו שאר דברים צריך להיות דבעינין שליחות דמי לשליח דעניני ממונות והשליח הוא המשחרר ולפי שיטת הגאון מחנה אפרים כל שהשליח הוא המקנה אינו יכול לעשות שליח אחר שמקנה עבורו א"כ קשה הא דקיי"ל ביו"ד ה' עבדים סי' רס"ז ס"ק נ"ג דכשם שהאשה שמביאה גיטה אומרת בפני נכתב ובפני נחתם אם התנה עלי' כן העבד והיינו אם אמר להעבד הוי שליח להולכה עד דמטית התם וכי מטית התם לב"ד שויא שליח לקבלה וכמו שכתב שם הטו"ז ולשיטת בעל מחנה אפרים עפ"י מה שהסביר מו"ח הגאון נ"י קשה דמנין לן דדין זה איתא בגט שחרור הא לשיטתו צריך להיות דאין העבד יכול לקבל כלל גט עפ"י זה האופן שיהי' בעצמו שליח להולכה ויעשה אח"כ שליח קבלה דזה אינו אלא בגט אשה דאינה בתורת מקח וממכר והשליח להולכה לא נעשה שליח רק על הולכת הגט ולא נמסר לו כח הגירושין והבעל הוא המגרש ומשו"ה יכולה האשה לעשות שליח לקבלה אבל בגט שחרור דהעבד ישנו בתורת מקח וממכר ודמי לדיני ממונות דהשליח יש לו כח בעצם השחרור וחשיב הוא המשחרר שוב אינו יכול לעשות שליח לזכות עבורו כמו בדיני ממונות לשיטת הגאון ז"ל אלא ע"כ דהגאון ז"ל לא נחית לזו הסברא אלא סבירא לי' דענייני אישות וכן עניני שחרור אשר מקושרים יחד עם ענייני איסור והיתר אין לדמות לשאר עניני ממונות והמה חלוקים בעצם השליחות והבן: ובדבר קושית כבוד מו"ח נ"י דאם נימא דלא נמסר ענין כח הגירושין להשליח איך סבר ר"ל דהבעל אינו יכול לחזור. נראה לפענ"ד דאף דנימא דהכח הגירושין לא נמסר לשליח מ"מ גם אצל הבעל לא נשאר כח הגרושין אלא עיקר הגרושין הוא הגט בעצמו שנכתב לשם גירושין והגט הוא הכורת כמו דאמרינן ספר כורתה ואין דבר אחר כורתה ולהכי סבר ר"ל דאין צריך סמיכת דעת הבעל בעת הנתינה אלא כיון שעשאו שליח על הנתינה שוב אין הבעל יכול לחזור בו מנתינת השליח והשליח יכול ליתן את הגט וממילא האשה מתגרשת בקבלת הגט אף שאין הבעל רוצה לגרשה דבהגט כבר ניתן כח הגירושין אשר שוב אינו נפסק בין לדעת הסוברים דאין בידו לבטל את הגט עצמו דהא דקאמר בגמרא התם גיטא גופא מי קא בטיל פירושו שאין הבעל יכול לבטל את הגט עצמו ובין להסוברים שמסתמא אמרינן דאין הבעל מבטל את הגט עצמו רק השליחות לבד עכ"פ אין בהגט שום ריעותא. ועוד יותר נראה לדעתי לומר דכל ענין מחלוקת הקדמונים אינו רק אליבא דר"י דאנן קיי"ל כוותי' דאתי דיבור ומבטל דיבור אבל לר"ל דסבר דלא אתי דיבור ומבטל דיבור כ"ש דסבירא לי' דאין ביד הבעל לבטל את הגט עצמו כשהוא כבר ביד השליח ולהכי שפיר סבר ר"ל דהשליח יכול ליתן את הגט להאשה בלי דעת הבעל כן נראה לי נכון: ולפ"ז יש לפרש דברי התוס' בקדושין שהבאתי למעלה כפירוש כבוד מו"ח נ"י דדוקא גבי שליח הגט שהגט הוא הכורת וביד הבעל לא נשאר שום כח סבר ר"ל דשוב אין יכול הבעל לחזור לא מהשליחות וגם לא מעצם הגרושין דכבר נמסר כח הגירושין בהגט אבל בקדושין בשליח קבלה דאף דנעשה שליח לקבל מ"מ כח ההקנאה כיון שלא נמסר להשליח על כרחך נשאר אצל האשה לכן שפיר כתב דאם אמרה שאין רצונה בהקדושין אינו יכול השליח לקדשה שלא מדעתה: שוב נתתי עיני בספר מחנה אפרים הל' שלוחין סי' ח' שכתב דדבר זה מי חשיב המקנה בקדושין אם עשתה שליח לקבל קדושי' השליח או האשה במחלוקת תליא דלדעת הרמב"ם שכתב בפ' ג' מה' אישות דאם קדשה בשטר אינו כותבו אלא מדעת השליח כראה דהשליח הוא המקנה אבל לדעת הרמב"ן ז"ל שסובר דאין כותבין אלא מדעת האשה עצמה פשיטא דסבר דהאשה עצמה היא המקנה ע"ש: ולכאורה יש להקשות על הגאון ז"ל דידי' אדידי' דהא למעלה בסי' כ' בה' שלוחין שהבאתי למעלה ובתשובתי הראשונה. לא הזכיר דבר זה אלא כתב בפשיטות דכיון דאין אדם מגרש אשת חבירו לא נמסר כח זה להשליח. אבל לפי האמור ניחא דבשליח הגט כיון דעיקר הכריתות הוא בגט פשיטא דאין השליח המגרש גם לא הבעל רק הגט הוא הכורת ורק בשליח קבלה בקדושין הוא דאיפליגי הרמב"ם והרמב"ן ז"ל ודו"ק: עוד יש להעיר במה שהביא הגאון מליסא ז"ל ראי' דבשטר לא מהני חתימת יד השליח מגט אשה דלא מהני אם יהי' נכתב בהגט שהשליח מגרש עפ"י שליחות מהבעל דהתם טעמא אחרינא הוא דעיקר שליחות הוא רק על נתינת הגט ליד האשה וזהו עצם המעשה והכתיבה אינו נקשר כלל עם הנתינה והמה שני מעשיות כדכתיב וכתב ונתן ואף כשעושה שליח אחד על הכתיבה והנתינה הוא כמו שעושהו שליח על שני עניינים ביחד כמו לגרש ולקדש. ועוד הא חתימת העדים אי אפשר להיות ע"י שליח הולכה וא"כ פשיטא דהנתינה חשיב מעשה בפני עצמו וגם שעיקר הגירושין נעשה על ידי הנתינה. להכי בעינן בשעת מסירת הגט ליד השליח שיהי' בידו לתת בעצמו הגט הלזה להאשה אבל אם בשעת המסירה להשליח אין ביד הבעל לגרש בעצמו בגט זה ולגבי דידי' הוי כחספא בעלמא לא מהני עשיית השליח דכל מידי דלא מצי עביד שליח לא מצי משוי ואף דיכול הבעל לכתוב גט אחר ולגרשה מ"מ כיון דבגט זה אין בידו לגרש אין ממש בהגט משא"כ במקח וממכר דחזקה ומשיכה נמי קונה אף דאין המוכר עושה שום פעולה אלא הקונה בעצמו הוא עושה הקנין חזינן דלא בעינן שיהי' הקנין מכח המקנה וכן בקנין שטר עצמו חלוק מגט דבגט באומר טלי גיטך מע"ג קרקע פסול ובשטר אם אמר לי' טלי את השטר מעל גבי קרקע נמי כשר ולא בעינן שיבוא מידו ליד הקונה וע"כ דעיקר פעולת הקנין תליא בהלוקח והמוכר אינו צריך לעשות שום פעולה לכן יכול נמי השליח לכתוב את השטר והבן: ודע דאין זה ענין להא דאמרינן בקדושין דף כ"ג ע"ב בהא דפרכינן התם אליבא דר"ש בן אלעזר עבד מהו שיעשה שליח לקבל גיטו מיד רבו ופריך מי איכא מידי דאיהו לא מצי עביד ושליח מצי משוי ומשני שאני עבד דשייך בגיטין דתניא נראין הדברים שהעבד נעשה שליח לקבל גנו לחבירו מיד רבו של חבירו ע"ש דהכא שאני כיון דהחסרון הוא במעשה הגט שלא נכתב כראוי ואין ביד הבעל ליתן לה בעצמו איך נוכל לומר דלדידי' לא חזיא מ"מ ע"י שליח יוכל לגרש זהו נגד הסברא ודו"ק. באות ז' הביא מו"ח הגאון ני' מה שכתבתי דלדעת הגאון מליסא אשר הראיתי לדעת שכן כתב המחנה אפרים דתקנת חז"ל מהני לגבי דאורייתא שיחשב הפקר מן התורה אבל לא היכא דבעינן שיהי' חשיב שלו דלפ"ז לענין מעילה צריך להיות דבתר תרווייהו אזלינן דכל שתקנת חז"ל מתנגד לענין דאורייתא עשאו חז"ל הפקר