מצפה אריה סא

צודקים בזה אף כי ים לי בזה עוד הרהורי דברים איני רצוני להאריך יותר בזה וביחוד אשר גם כבוד גאונו הסכים בגוף הדבר. רק מה שכתב הכ"ג דאינו יודע מהיכן הוצאתי מש"ס דב"ב דהיכי דקייצי דמייהו לא בעינן דעת מקנה. דברי קדשו אינם מובנים לי דהא התם מיירי שהמוכר לא ידע מי המה הלוקחים כמו שכתב הרשב"ם ז"ל דמשום הכי הקדישן לשמים לפי שלא הי' יודע ממי יגבה מעותיו והי' רוצה לאסרן ע"ש א"כ פשיטא בכה"ג א"א לומר דחשיב הקנאה אם המוכר אינו יודע מי הוא הקונה ואם ברצונו לקנות כלל דדלמא לא לקח אלא לבקרו ויחזיר לו אח"כ ואפי' אם נימא דנעשה כאומר בשעה שהביא לשוק למכור שהוא מקנה לכל הרוצה לקנות עכ"פ דבר זה תליא אי יש ברירה אי אין ברירה וכמו דאמרינן בגיטין דף כ"ה ע"א האומר לבניו הריני שוחט את הפסח על מי שיעלה מכם ראשון לירושלים ואנן קיי"ל דבדאורייתא אין ברירה ואפילו אם נימא כמ"ש הפוסקים דמכאן ולהבא לכו"ע אמרינן דיש ברירה אכתי קשה אמאי לא נחוש דלמא הקדיש זה קודם שהתכוין הלוקח לקנות דשפיר הקדיש. ומגמרא משמע דלא מהני ההקדש כלל והרשות ביד הלוקחין לקנותן עתה וליתן לו המעות. אלא עכצ"ל דהענין כך הוא דכיון דזה הביא לשוק למכור וקייצי דמייהו אנן אמרינן דאין צריך שוב דעתו להקנות לכל אחד ואחד אלא כיון שזה הביא לשוק למכור וגם קייצי דמייהו אנן אמרינן כיון דאילו ידע המוכר דרצונו של זה לקנות הי' מקנה לי' השתא נמי קני בלי דעת המוכר וכמו דאמרינן בריש אלו מציאות גבי יאוש שלא מדעת דכיון דאילו ידע הוי מייאש השתא נמי הוי יאוש ואע"ג דאנן קיי"ל כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש. הא כבר נודע מ"ש הש"ך בסי' שנ"ח ס"ק א' דהיינו דוקא באבידה שגם אחר שנודע לו אינו מתייאש אלא משום שאינו נודע היכן הוא והוי בע"כ משא"כ היכי דהוי רצון גמור לכו"ע אמרינן כיון דאילו הוי ידע הי' ניחא לי השתא נמי ניחא לי' ע"ש. כן ה"נ י"ל הכי ומשו"ה אין הדבר תליא אי יש ברירה אי אין ברירה כמו שכתב השטמ"ק שם בסוגיא בב"מ ריש פרק אלו מציאות עיין שם וחשיב כאילו יצא הדבר כבר מרשות בעלים ומשו"ה אין הבעלים יכולים להקדישו כמו דאמרינן גבי גזל ולא נתיאשו הבעלים דשניהם אינם יכולים להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו וכן משמע ממ"ש הרשב"ם שם אהא דאמרינן התם והנ"מ הוא דקייצי דמייהו אבל לא קייצי דמייהו ברשות' דמרייהו קיימא וז"ל ויכול להקדישו ולא דמי לגזלן דאמרינן שניהם אינן יכולים להקדישו דהכא לאו אדעתא למיגזל שקלינהו אלא לקנותן וכיון דלא קייצי דמייהו לא סמכי דעתייהו דשמא ירצה למוכרן ביותר ודעתן להחזירן ע"ש משמע מדבריו דאם קייצי דמייהו לא חשיב ברשות הבעלים כלל והוי דבר שאינו ברשותו כן נראה ברור לדעתי. ומ"ש מו"ח הגאון ני' עוד שם לדחות ראית הקצה"ח דאף אם נימא דגם שכירות עכו"ם אינו קונה בכסף מ"מ כיון דבלן קונה המעות חשיב הוציא מרשות הקדם כבר קדמוהו בזה הגאון מליסא בספר נה"מ שם: באות ב' כתב כבוד מו"ח הגאון נ"י על מ"ש דכיון דנכתב שטר ולא נכתב כהלכתו גרע טפי כמו דאמרינן בעלמא גבי ראה את המציאה ונפל עליו ועל זה כתב מעכת"ה מו"ח נ"י דלא הי' לי להביא עצות מרחוק דבהדיא מבואר בהקדמונים ז"ל דאף במקום דלא כתבו שטרא דכסף לבד קונה אם כתב שטר אינו קונה אלא מזמן השטר בכוונה הבאתי מהא דראה את המציאה ונפל עלי' דבאמת לאו דבר ברור הוא שם בחו"מ סי' רס"ח דהרמ"א ז"ל פוסק דקונה לי' בד' אמות ולא גרע משום דנפל עלי' ולא כיש חולקין ע"ש לכן לא כתבתי שם רק בדרך רמז שכן דעת הפוסקים בכיוצא בזה: באות ד' כתב מרן חותני ני' דמשו"ע סי' קפ"ב אין ראי' כל כך נגד מ"ש הגאון מליסא די"ל שם מיירי בשטר ראי' דיכול השליח לחתום אבל בשטר קנין אפשר לומר דלא מהני חתימת יד השליח. ממשמעות לשונם של התוס' והרא"ש פ' אלמנה ניזונית נראה דמיירי בשטר קנין. גם בספר מחנה אפרים שהבאתי בסוף התשובה מבואר בהדי' דגם בשטר קנין יכול השליח לחתום ע"ש. באות ה' הביא כבוד מו"ח ני' לבאר דברי המחנה אפרים שהבאתי שכתב לחלק בין שליח הגט לשליח מכירה דבגט אין אדם מגרש אשת חבירו ועכצ"ל דהשליח אינו עושה רק פעולת הולכת הגט אבל מ"מ עיקר המגרש הוא הבעל משא"כ במכירה על זה כתב מעכת"ה דלכאורה יש לפקפק דמאי ענין לזה הא דאין אדם מגרש אשת חבירו הא כמו כן אין אדם מוכר שדה של חבירו אלא ביאור הדבר הוא דבדבר שבממון י"ל דכמו דאדם מוכר גוף הדבר לחבירו כמו כן יכול למנותו לשליח שיהי' להשליח זכות בהדבר הזה שיהי' בידו למכרו לאחר משא"כ גט אשה שלא ניתן להבעל זכות להקנותה לאחר דברים אלו נכונים וברורים כשמש בצהרים אבל מ"ש מע"כ מו"ח הגאון ני' ועוד י"ל דענין גירושין הוא רק סילוק כח האישות אבל אינו הקנאה שמקנה להאשה שתהי' היא קונה את עצמה דאם הי' ענין הקנאה לא היה מועיל בע"כ כשאינה רוצית לקנותה. לדעתי יש לפקפק בזה מקדושין דף ט' ע"ב דאיתמר התם שטר ארוסין שכתבו לשמה ושלא מדעתה רבא ורבינא אמרי מקודשת ור"פ ור"ש אמרי אינה מקודשת ואמר רבא אימא טעמא דידי ואימא טעמא דידהו ויצאה והיתה מה יציאה בעינן דעת מקנה אף הוי' נמי בעינן דעת מקנה וכתב רש"י ז"ל דעת מקנה הוא הבעל שהקנה אותה בגט זה לעצמה עכ"ל. וכן נראה ממה שמדמה זה לקדושי אשה והתם בודאי הוא מקנה את עצמה להבעל ואפי' למ"ש הר"ן בנדרים דף ל' ע"א שהאשה עשאת את עצמה כהפקר מ"מ עכ"פ הוא קונה לה והאשה נעשית שדה של הבעל א"כ כי קאמר הגמרא הכא גבי גט דבעינן דעת מקנה עכ"פ צריך לומר דהאשה קונה את עצמה וא"כ יש להקשות האיך קונה את עצמה בעל כרחה אלא עכצ"ל דכן הוא גזירת הכתוב שבמה שמגרשה הבעל ממנו הוא קונה את עצמה בע"כ וגם בלא זה מצינו ג"כ בשטר שחרור של עבד כנעני דודאי חשיב העבד קונה את עצמו דהא יש בהעבד שווי כמו שאר מקח וממכר מ"מ יכול לשחררו בע"כ ועכצ"ל דהוי גזירה הכתוב. עוד הקשה כבוד גאונו דאם נימא דגבי גט לא נמסר כח הגירושין להשליח והוא לא נעשה שליח אלא להוליך הגט להאשה אבל לא על עצם הגירושין קשה מש"ס דקדושין דף ס' דפריך התם לר"ל ממתני' דהשולח גט וכו' ומאי קושיא הא גבי גט עצם כח הגירושין נשאר ביד הבעל ומשו"ה כיון דהבעל אינו רוצה בהגירושין נתינת השליח לאו כלום הוא. ואח"כ כתב מו"ח הגאון נ"י לפרש בזה כוונת התוס' שם שכתבו וז"ל נראה לפרש וחזרה בה בלא אמירתה לשליח דאי אמרה לשליח אין רצוני שתקדשני פשיטא דאינה מקודשת עכ"ל. דכוונתם דגם בשליח קבלה בקדושין גוף עצמות כח הקידושין נשאר ביד האשה והשליח אין לו רק כח ההולכה לבד כמו בגט ומפני זה דעת התוס' לחלק דלא פליג ר"ל רק היכי שחזרה בה מהשליחות לבד דבזה סביר' ליה דלא אתי דיבור ומבטל דיבור אבל היכא שאמרה אין רצוני שתקדשני דאז אין רצונה בהקדושין כלל אינה מקודשת דהשליח אין בכחו לקדשה בעל כרחה בלי דעתה דכח זה לא נמסר לשליח: שוב כתב מעכ"ת לפקפק ע"ז דלפי טעם הראשון לא שייך בקדושין האי סברא. דברי קדשו האחרונים לא זכיתי להבין דמאיזה טעם לא שייך לומר בקדושין סברתו