מצפה אריה ס

וכמובן. ולמען לא יוקשה דהרי אף היכא דצריך לבערו עובר בב"י מצד חוק התורה דעשאן הכתוב כאילו הוא ברשותו ע"ז תירץ הר"ן ז"ל דז"א רק כשלא גילה דעתו וממילא יצא מרשותו אבל היכא שגילה דעתו שמסכים לדעת התורה סגי והבן כי זה עצה עמוקה: (טו) הארכת ליישב קושיתך הנ"ל עפ"י דברי הר"ן בנדרים דף פ"ה שהאוסר הנאת פירות על עצמו יכולים אחרים ליטול בע"כ ואינו יכול לעכב אף שיכול לשאול על נדרו דהשתא עדיין לא איתשיל ואף אי איתשל לא מהני דמשעת שאסרו הפקירו ואף שאיסור שבו הלך ע"י שאלה קנין ממונו של זה ל"ב דלא מצינו שאלה בהפקר וחולק בזה על הרשב"א ז"ל שכתב דאי איתשל חייבים לשלם דהו"ל כאילו לא נאסר מעולם חזינן דאי הוי איסור הנאה שעה אחת יצא מרשות בעלים לעולם. ובארת בטוב טעם דאף דפשיטא דבנדר לזמן אין שום אדם יכול ליטול בע"כ היינו משום דכיון שמותר לאחר זמן יכול לעכב על אחרים שלא לטלם משא"כ בחמץ דאם יעכב בטל הביטול ופשיטא דהוי הפקר וכ"א יכול לבערו עכת"ד ובאמת כי דבריך ערבים ומתוקים אם שיש לבע"ד לחלוק דגם הר"ן ז"ל לא כתב כן רק שאם זכה בהם אחר לא מהני מה שאח"כ נשאל על נדרו משום דבשעה שזכה היה כהפקר אבל אין לנו מזה לומר שאינו חוזר להיות של הבעלים אם לא שיזכה בה כזוכה מן ההפקר דלפ"ז גם אחר שנעשה היתר רק שעדיין לא זכו בהם הבעלים וכגון שלא היה מונחים בחצירו הי' ביד כל אדם לזכות בהם. ואילו היה כן לא הי' שתק הר"ן ז"ל להשמיענו חידוש כזה ועכצ"ל דאיסורי הנאה באמת לא הוי הפקר גמור שיצא מרשות הבעלים לגמרי. ורק דכיון שאין לו שיווי להבעלים הו"ל כדבר שאין הבעלים מקפידים בו וכ"א יכול לקחתו ואם כבר זכה בו האחר לא מהני מה שנעשה אח"כ היתר דקנינו לא בטיל אבל היכי שעדיין לא בא ליד זוכה עדיין הוא ברשות הבעלים ואינו יכול אחר לזכות בו אחר שנעשה היתר ועכצ"ל לפ"ז דהא דאמרינן דחמץ אינו ברשותו של אדם הוא רק משום שצריך לבערו דכיון שצריך לבערו הו"ל אבודה מכל אדם והו"ל הפקר גמור ובזה נדחה מה שהעירות מהך דשור הנסקל שהוזמו עדיו והדק"ל. ומלבד זה יש לעורר לפמ"ש המ"ב ז"ל לענין מכירת חמץ שאין אדם אחר יכול לקנות מהנכרי וה"ה וכ"ש דהיכי שיש להבעלים זכות לאחר הפסח שאין שום אדם יכול לשורפו ולחכם כמוך יספיק הקיצור. זו"ז כל דבריך נגד הגאון בעל מחנה אפרים ז"ל שהעלה דחמסן דיהיב דמי כיון דאינו רק חמסן דרבנן א"י להוציא ממנו בדיינים. דאף דלא הוה גזלן מה"ת מ"מ לא נעשה החפץ שלו מה"ת וגם לפ"ד דל"ה רק מדרבנן מוציאין בדיינים נכונים וברורים וראיותך כראי מוצקים ודברי הגאון ז"ל מן המתמיהים ואין לי להוסיף מאומה כי כל אשר יש לדבר עוד בזה בדבריך נכללים ולא באתי רק לבאר דבר אחד דבאמת מבואר בש"ס דתמורה דף ו' דלאביי דס"ל דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני ניחא הא דשינוי קונה מצר הסברא בלאו קרא דוהשיב הגזילה אשר גזל ורק לרבא בעינן קרא דאשר גזל שיקנה בשינוי עיי"ש דפריך לאביי אשר גזל למה לי' ויפלא דגם לאביי למה יקנה בשינוי דבר שאינו שלו בע"כ וכבר הרגיש בזה הגאון מליסא ומ"ש ליישב דגזלן קונה הגזילה ורק כשהוא כמו שהיה מחויב להשיב ובשינוי מעשה שאינו כמו שהיה ילפינן מהם ולא שיניהם דבטל שם הראשון וכאשר הובאו דבריו ז"ל בתשובתך אין לו הבנה דרק לרב דס"ל בסנהדרין דף ע"ב דהבא במחתרת ונטל כלים פטור אמרינן הכי דגזלן זוכה הגזילה ורק דיש עליו חיוב השבה והיכי דקלב"מ נפטר מחיוב זה אולם לדידן דפסקינן דבנטל ל"א קלב"מ קאמר בש"ס שם ולא הוא דכי אוקמי רחמנא ברשותי' דגזלן לענין שיתחייב באונסין אבל לענין קנין לא הוי ברשותי' והדק"ל. ואשר נראה בזה די"ל דבאמת גם לדידן הגזלן הי' לו לקנות הגזילה והא דאמרינן לדידן דלענין קנין לא הוה ברשותי' הטעם הוא דכיון דקיי"ל כר"י דד"ת מעות קונות ולא משיכה אין לו להגזלן במה לקנות ופשיטא דלא עשו חז"ל תקנה דיועיל משיכה לטובת הגזלן וכיון שלא קנה לא שייך לומר כשהוא בעין קלב"מ [ויש לומר לפ"ז דרב דס"ל דאפילו נטל פטור לשיטתי' אזיל דאיהו ס"ל דבנכרי מעות קונות ולא משיכה וע"כ דס"ל כר"ל דבישראל ד"ת משיכה קונה עיין בש"ס דע"ז דף ע"א אמר ר"א מנא אמינא לה דמשיכה בנכרי אינו קונה מדאמר להו רב להני סבויתא כו' ועיין בתוס' שם שכתבו דגם לפי מה דמוקי בכייל למנא דנכרי ואיכא עכבת יין אפומא דכוזנתא מ"מ לפי מה דמסיק בש"ס דבכורות דלישראל בחדא לנכרי נמי בחדא צ"ל ע"כ דרב ס"ל דבישראל משיכה קונה ובעכו"ם מעות קונות דאל"כ מה הועיל במה שצוה ליקח מקודם המעות ע"ש היטב ודו"ק]: והנה כבר הבאתי למעלה מ"ש בחידושי דהיכא דהתחיל לעשות בהדבר כאדם העושה בשלו זה הוא קנין הטבעי דקונה לכ"ע וא"כ שפיר קונה בשינוי דגזלן הי' לו באמת לקנות הדבר הגזול ורק שאין כאן קנין אבל כששינה הדבר שפיר קונה בקנין הטבעי. ואין להקשות דהרי גם שינוי דממילא קונה דלא שייך זה דז"א דעכצ"ל דהסוגיא דתמורה שם אזלא אליבא דמ"ד דלא מהני שינוי דממילא ורק שינוי בידים דאל"כ לא הי' מקשה מידי לרבא דבמידי דמהני גם בנעשה מאליו לא שייך לומר כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וכמ"ש התוס' ז"ל לענין צורם אוזן בבכור ע"ש היטב והבן זה: ולפ"ז יש מקום לומר דבחמסן דיהיב דמי קונה מה"ה ע"י קנין המעות וגם י"ל לפ"ז לדעת רש"י ז"ל דגם בעכו"ם אמרי' קלב"מ דגם היכא דאיתא להגזילה בעינא פטור לדידן דבעכו"ם משיכה קונה וכנ"ל ואין לדחות סברא זו דעיקר הא דנימא דגזלן קנה הדבר הגזול הוא מהא דחייב באונסין והיינו דאף דגם לר"ה דס"ל בב"מ שם דף צ"ט דלא תקנו משיכה בשומרים חייב משעת משיכה היינו משום דבהנאה שמשאיל לו קיבל עליו חיוב זה. ע' שמ"ק. מה דל"ש בגזלן וכיון דלדידן עכצ"ל דאף היכי דלא קנה חייב באונסין מגזה"כ אין ראי' שע"י קנין המועיל קונה החפץ די"ל דהא דחייב באונסין אף שלא קנה הוא משום דיש בידו בכל עת שירצה לקנות ע"י שיעשה בהגזילה שינוי ודמי להלוקח כלים מבית האומן לבקרם ודו"ק כי קצרתי: ויען לא צרפתי עוד הדברים בצירוף הדעת והבחינה אשר ע"כ פה תהי' שביתת קולמסי בזה ולא באתי רק לעורר לב המעיין המשכיל על דבר להבינו לאשורו. והנני חותנך אוהבך ומוקירך כערכך הרב וד"ש ושלום תורתך באהבה רבה ב"ס: צבי הירש אורינשטיין סי' כח וזה אשר ראיתי לפענ"ד שיש להעיר על דברי כבוד מו"ח הגאון נ"י. באות א' כתב כבוד מו"ח הגאון שליט"א על מה שכתבתי בתשובתי כי הטעם דישראל מעכו"ם אינו קונה אלא בשטר משום דהעכו"ם המוכר אינו סומך דעתו להקנות אלא בשטר דזה אינו. אלא הטעם הוא דהישראל הקונה אינו סומך דעתו לקנות מהעכו"ם אלא בשטר משום דסתם עכו"ם אנס הוא. דברי אדוני מו"ח ני'