מצפה אריה נה

לומר דבכה"ג אינו חוזר עליו וכי משום שהי' אצלו פעם אחת בגזילה וכבר החזיר להבעלים שוב אינו חוזר עליו לעולם וכי היכן מצינו כזאת. אבל לפי הנ"ל יש לומר דהא דקאמר הגמרא שעשה תשובה ויהיב דמי הכי פירושו שעשה תשובה שנתרצה ליתן את הדמים אבל לא הי' רוצה להחזיר הגזילה עצמה והבעלים בעל כרחם נתרצו למוכרו לי' משום שלא הי' בידם להוציאו ממנו והוי תלוה וזבין דאמרינן זבינא זבינא ואילו הי' עושה כן בשעה שגזלה הי' חשיב לוקח ומיהדר אך הכא כיון דמעיקרא בתורת גזילה אתי לידי' ונתחייב בעשה דוהשיב את הגזילה לא סגי בהחזרת הדמים לחוד אלא מחויב להחזיר הגזילה עצמה להבעלים ומשו"ה אינו חוזר עליו ודו"ק כי לדעתי זה נכון בפי' הגמרא מאוד. שוב התבוננתי דגוף הדבר שכתבתי דבחוטף חפץ מחבירו ונתן דמים חשיב שלו מה"ת אינו ברור דאפשר לומר דאף דלא הוי גזלן מדאורייתא מ"מ אין החפץ קנוי' לו וכ"כ המחנה אפרים בריש הל' גזילה דגזל פחות משוה פרוטה אף דלא חשיב גזלן מ"מ אין הדבר קנוי להגזלן ואם נתיקר עד שלא מחל הנגזל ברשותי' דבעלים הראשונים נתיקר וצריך להחזירו ע"ש ועוד יותר מזה כתב בס' יראים הובא באחרונים דאף למ"ד גזל עכו"ם מותר מ"מ לא הוי החפץ שלו והיכא דבעינן לכם כמו אתרוג אינו יוצא בשל גזל עכו"ם כן ה"נ י"ל הכא ומסתייע לי הך סברא ממ"ש הרמב"ם בפרק ה' מהל' אישות הלכה ז' דאם קידש בגזל או בחמס כו' אם נתייאשו הבעלים כו' מקודשת ואם לאו אינה מקודשת ע"ש ומקורו מש"ס דקדושין דף נ"ב דאמר רב התם ש"מ המקדש בגזל אינה מקודשת ופריך מהא דתניא המקדש בגזל או בחמס כו' מקודשת ומשני הכא במאי עסקינן בגזל דידה משמע מזה דה"ה דחמס דמי לגזל וכמו דבגזל דאחרים אינה מקודשת ה"ה בחמס דאחרים לא הוי קדושין ועיין רש"י שכתב שם דגזל הוא אם לא יהיב דמי וחמסן יהיב דמי ואם נימא דהיכא דיהיב דמי דהוי חמסן קני מה"ת אמאי לא הוי קדושין כלל ואם נימא דהטעם בזה דכיון דעכ"פ חשיב חמסן מדרבנן והוא מחויב מדרבנן להחזיר גוף החפץ כל כה"ג לא חשיב נתינה מה"ת. קשה על המ"ל שכתב שם להסתפק כעין זה וז"ל נסתפקתי במי שקנה חפץ מחבירו ונתן המעות ולא משך דקיי"ל דמה"ת קונה ומדרבנן לא קנה עד שימשוך אם קידש המוכר בחפץ זה היכי לדייני דייני מי נימא דהוי מקודשת גמורה ואם בא אחר וקידשה לא תפסי בה קדושין כיון דמדרבנן לא יצא החפץ מרשותו או דילמא ראוי לחוש לקדושי שני כיון דמה"ת קדשה הראשון בגזל וצד זה נראה בעיני עכ"ל המ"ל ואם נימא דהטעם דבחמס אינה מקודשת הוא מטעם דאזלינן בתר דרבנן א"כ מאי מסתפק המ"ל הא הדברים ק"ו ומה קדשה בחמס דמה"ת הוי שלו והוא מוחזק ושפיר קידש מ"מ אין אנו חוששין לזה ואמרינן כיון דהוא צריך להחזיר מדרבנן לא הוי קדושין כלל כ"ש בזה דהחפץ בידו ומדרבנן א"צ ליתן להקונה דאין ספק דאין אנו צריכין לחוש לקדושי שני דרק בתר דרבנן אזלינן אלא מוכח מדברי המ"ל שסבר דחמסן אינו קונה מדאורייתא להחפץ ואף דלא הוי גזלן מדאורייתא מ"מ לא חשיב שלו מה"ת: עוד ראיתי להמחנה אפרים בהל' גזילה סי' כ"ז שכתב וז"ל והיכא שחטף חפץ מחבירו בע"כ ויהיב דמים נראה מדברי התוס' בהכונס דלא הוי גזלן דאורייתא וכן נראה מדברי הרמב"ם כו' ונפקא עינה דאע"פ שכל שלא אמר רוצה אני אין קנייתו קנין כדמוכח שם מ"מ אין מוציאין אותו בדיינים כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ' ו' מהל' גזילה דכל מידי דלא הוי גזל אלא מדבריהם אין מוציאין אותו בדיינים ואם קידש בו את האשה מקודשת או אם נתנו לחבירו קנאו קנין גמור ויש כאן יאוש ושנוי רשות שהרי מתייאשים בודאי כיון שאינם יכולין להוציאו בדיינים עכ"ל בדבריו אלו שכתב אין קניינו קנין אינו מבורר כוונתו אם מדאורייתא אין קניינו קנין או אינו אלא מדרבנן אך אם נימא דאין קניינו קנין מדאורייתא יש לתמוה טובא. דהאיך מדמה לגזל של דבריהם המבואר שם ברמב"ם בפ"י מהל' גזילה דהתם מיירי במשחק בקוביא ומפריחי יונים דמה"ת לא הוי גזל וחשיב שלו רק דחז"ל אסרו. משו"ה אין מוציאין אותו בדיינים אבל הכא בחמסן אם נימא דמה"ת לא קנה להחפץ נהי דלא חשיב גזלן מ"מ כיון דהוי של חבירו אמאי אין מוציאין אותו בדיינים הא בהדיא מבואר ברמב"ם בפ"י מהל' מכירה דמי שאנסוהו עד שמכר ולקח דמי המקח כו' ממכרו ממכר כו' לפיכך אם מסר מודעא קודם שימכור ואמר לשני עדים שזה שאני מוכר חפץ פלוני או שרה פלונית מפני שאני אנוס הרי המקח בטל ואפי' החזיק כמה שנים מוציאין אותו מידו ומחזיר הדמים עכ"ל א"כ כשיש עדים שחטף מידו בע"כ אין לך מסירת מודעא יותר מזו ואמאי אין מוציאין ממנו בדיינים אעכצ"ל דסביר' ליה להגאון ז"ל דשאני היכא שבא לידו בתורת גזילה ונתן דמים משו"ה קונה החפץ מה"ת ועיין בס' נחלת יעקב מהגאון מליסא ז"ל בחי' על מס' תמורה שהחליט לומר דגם כל גזלן דעלמא יש לו קנין קצת בהגזילה רק לא קנה לגמרי מחמת שמחויב בהשבה ומשו"ה כשנעשה שינוי ונתמעט מקרא דכאשר גזל דאין צריך להחזיר גוף החפץ ממילא נקנה להגזלן ע"ש היטב ממילא י"ל דה"ה הכא שאין עלי' חיוב השבה כיון דכבר נתן הדמים בשעת הגזילה קנוי החפץ להגזלן בתורת גזילה אבל אם לא בא לידו בתורת גזילה רק בתורת מכירה אמרינן כיון שהמוכר מסר מודעא ומכירתו בטילה אין קנייתו קנין כלל אף מה"ת ולהכי מוציאין ממנו בדיינים ודו"ק: אך בלא"ה דברי המחנה אפרים מרפסין איגרא במ"ש שאם קידש בו את האשה מקודשת הא בהדיא מבואר ברמב"ם בפ"ו מה"ל אישות שהבאתי למעלה דאף אם קדשה בחמס דיהיב דמי אם נודע שנתייאשו הבעלים הוי מקודשת ואי לאו אינה מקודשת ואיך כתב הוא ז"ל דגם מהסתם הוא מקודשת משום דאמרי' כיון שאין מוציאין ממנו בדיינים מסתמא כבר נתייאשו הבעלים והוא תמי' עצומה. ועוד האיך מדמה זה לגזל של דבריהם שאין מוציאין ממנו בדיינים אטו כל ממון דרבנן חשיב גזל של דבריהם שאין מוציאין ממנו בדיינים הא ודאי ליתא דדוקא בהני דחשיב במתני' בהניזקין דלא תקנו חז"ל אלא משום דרכי שלום הוא דאין מוציאין בדיינים אבל בשאר דברים שתקנו חז"ל כמו קנין משיכה וכדומה פשיטא דהוי גזל גמור ומוציאין ממנו בדיינים וכן אמרי' בהדיא בגמרא דגיטין דף ס"א ע"א ר' יוסי אומר גזל גמור אמר רב חסדא גזל גמור מדבריהם למאי נ"מ להוציאו בדיינים אלמא דגזל גמור מדבריהם מוציאין בדיינים סוף דבר דדברי הגאון בעל מחנה אפרים לא זכיתי להבין והמה כספר החתום וצריך נגר דליפרקינהו ודו"ק. אחרי כתבי זאת מצאתי להגאון בעל מחנה אפרים ז"ל הל' שלוחין סימן ח' שכתב להדי' דהשליח יכול לחתום על השטר מכירה והביא גם כן ראי' מהך דשני שטרות שהבאתי למעלה ע"ש בדבריו הנחמדים ושמחתי מאוד על אשר כוונתי בזה לדעתו הגדולה של הגאון ז"ל. כ"ז העליתי בעזהש"י לפלפל בחידושי תורה אבל בעיקר נידן דידן פשוט לדעתי דלית כאן בית מיחוש והכל נעשה עפ"י דת זולת מה שהשטר מכירה הי' בחתימת יד השליח אשר בזה פקפק הגאון מליסא דלא מהני ורק על המשלח לחתום בעצמו וכבר כתבתי למעלה שדבריו תמוהים והנני חותם בידידות ואומר שלום לכ"ת אוהב התורה ולומדי': ארי' ליב ברודא