מצפה אריה נד

יוצא מידי הפקירו לעולם. ואף דפשיטא דגם לדעת הר"ן אם לא אסר עליו בקונמות רק לזמן כמו עד למד יום לא חשיב הפקר מחמת זה התם היינו טעמא דגם בתוך הל' יום לא נעשה הפקר ורשאי הבעלים לעכב על כל הבא ליטלו כיון שיש להם זכות לאחר ל' יום אבל כל שנאסר עליו בנדר עולמית דנעשה הפקר אלא שלאחר כן איתשיל על נדרו לא מהני להוציא מן ההפקר כן הכא כמי יש לומר דחמץ דהוי הפקד גמור בתוך הפסח אלא שלאחר הפסח נפקע האיסור דלדעת הרשב"א ז"ל דעם הפקעת האיסור נפקע גם כח ההפקר כיון שלא נעשה הפקר אלא מחמת האיסור של חמץ אבל לדעת הר"ן ז"ל הפקר בכדי לא פקעי וכיון שעכ"פ הי' הפקר שעה אחת שוב אינו חוזר להיות שלו ואפשר שגם הרשב"א ז"ל לא קאמר אלא כשניתשל על הנדר דחכם עוקר הנדר מעיקרו אבל היכי דלא נעקר האיסור למפרע כגון אשה שאסרה על עצמה בקונמות ושמע אביה והפיר לה את נדרה מודה הרשב"א ז"ל דלא נתבטל ההפקר כיון דהפרה הוא מכאן ולהבא ואינו עוקר את הנדר למפרע לא נתבטל ההפקר וצ"ע. ואם כה נימא גבי חמץ לכו"ע חשיב הפקר גם לאחר הפסח ואל תשיבני מהא דמבואר בנדרים דף מ"ד ע"א דאם אמר תהא שדה זו מופקרת ליום אחד לשבת אחת כו' דהוי הפקר לזמן ומבואר התם בהמפרש ובפי' הרא"ש דאם לא זכה אחר בהשדה בתוך הזמן חוזר לבעליו ע"ש אלמא דלא אמרינן כיון דנעשה הפקר שעה אחת שוב אין לה הפסק דהתם שאני דגם בתוך הזמן יכול לחזור בו ולבטל ההפקר כל זמן שלא זכה בו אחר כמבואר התם דהפקר לזמן לא הוי אלא כמתנה אפי' לרבנן דפליגי התם אדר' יוסי אבל היכא דהוי הפקר גמור שפיר י"ל דשוב אין לה הפסק. ואין להקשות ע"ז מהא דאמר רבה בב"ק דף צ"ח ע"ב גזל חמץ לפני הפסח ובא אחר ושרפו במועד פטור שהכל מצווים עליו לבערו לאחר הפסח מחלוקת ר' שמעון ורבנן לר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי חייב ולרבנן פטור ולפי דברינו אמאי חייב לר' שמעון כששרפו לאחר הפסח כיון שנעשה הפקר בתוך הפסח נימא דגם לאחר הפסח הוי הפקר דזה אינו דחמץ של גזלן גם בתוך הפסח חשיב דמים לגבי גזלן דהרי יכול לומר הרי שלך לפניך גם בתוך הפסח אלא הא דאם בא אחר ושרפו פטור הוא רק משום דהכל מצווין עליו לבערו ומשו"ה אחר הפסח חייב אבל בשאר חמץ דבתוך הפסח לא חשיב דמים כלל גם לאחר הפסח אינו ממון של בעלים וזהו שכתב הר"ן ז"ל בריש פסחים דכיון דחמץ בלא"ה אינו ברשותו היינו דגם לאחר הפסח חשיב אינו שלו דכבר נפקע מהחמץ שם בעליו ונעשה הפקר ואינו חוזר להיות שם בעלים על החמץ אם לא בתורת זכי' כזוכה מן ההפקר אלא שגזרה התורה דלענין איסור ב"י לא מהני מה שנעשה הפקר ממילא אלא שעשאן כאילו הוא ברשותי' ולהכי בגילוי דעת לחודא סגי וידעתי שלכאורה יש לחלוק אולם אחר העיון נראה לי שזה נכון: ואמינא להביא ראי' להר"ן ז"ל מהא דאמרינן בכריתות דף כ"ד א"ר כרוספדאי א"ר יוחנן שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו ופירש"י ז"ל דהפקר הוא משנגמר דינו אלמא מזה דאע"ג דנתברר דמתחלתו הי' בטעות מ"מ אינו חוזר לרשות הבעלים. וצ"ל לדעת הרשב"א ז"ל שסובר דלרבא דאמר התם מסתברא טעמו דר' יוחנן כגון דאמרי לי' נרבע שורו אבל אמרו לו רבע שורו הוא בעצמו מידע ידע דלא רבעו ולא מפקר לי' וטרח ומייתי עדים א"כ גבי קונמות נמי יש לומר דבידו ליטרח ולמצוא פתח לנדרו ולילך אצל חכם לבקש התרה ומ"מ צ"ע: והנה התוספות בסוכה דף ל' ד"ה שינוי החוזר לברייתו כתבו וז"ל ואע"ג דקני מדרבנן מ"מ כיון דמדאורייתא לא קני לא נפיק הכא ומיהו מההיא סבתא משמע גבי סוכה דנפיק אע"ג דלא קני אלא מטעם מריש אלא יש לתרץ התם משום תקנת השבים והכא גבי לולב ליכא תקנת השבים דנקל להתיר אגדו עכ"ל וכבר נלאו האחרונים להבין דבריהם דמ"ש תקנת השבים דקני רק מדרבנן דמהני לגבי דאורייתא משאר תקנת חז"ל דלא מהני לגבי דאורייתא. ולדעתי נראה שהחילוק בין ההוא דאוונכרי לההוא סבתא כך היא דהא אנן קיי"ל דתלוה וזבין זבינא זבינתא דאגב אונסי' גמר ומקני ודוקא בנתן דמים אבל בלא דמי הוי תלוה ויהיב לא הוי מתנה. ולפי זה במעשה דההיא סבתא שידעו אצל מי גזלו העצים ואמר ר' נחמן דאין לה אלא דמי עצים בלבד אבל עכ"פ שלמו הדמים עבור העצים קנו מדאורייתא דכיון דכבר תקנו חז"ל דמשום תקנת השבים אין מחויבים להחזיר הגזילה עצמה לבעליהם לא גרע מהא דתלוה וזבין דמה לי שאנסוהו אנס למכור לו ומה לי שהוא אנוס עפ"י תקנת חז"ל ולהכי שפיר אמרינן דקני מן התורה דאף לענין קרבן וגט אמרינן האי טעמא דאגב אונסי' וכו' ואף דגבי תלוה וזבין בעינן שיאמר רוצה אני אבל בלא אמירתו רוצה אני לא מהני ואפי' לדעת הפוסקים דלא בעינן שיאמר בפי' רוצה אני אלא שסגי שיקבל דמים לחודא כמבואר בחו"מ סי' ר"ה מ"מ אם אמר בפי' דאינו רוצה בהמכירה אינו מכור. זה אינו אלא מדרבנן כמבואר בב"ק דף ס"ב ע"א דאמרינן התם מה בין גזלן לחמסן א"ל חמסן יהיב דמי גזלן לא יהיב דעי א"ל אי יהיב דמי חמסן קרית לי' והא אמר ר' הונא תלוה וזבין זביני' זבינ' לא קשיא הא דאמר רוצה אני והא דלא אמר רוצה אני ע"ש. אלמא בהדיא דאפילו אי לא אמר רוצה אני לא הוי אלא חמסן דרבנן. ועיין שו"ע חו"מ ריש ה' גזילה סי' שנ"ט ס"ק ט'. מעתה י"ל דהיכא דתקנו חז"ל משום תקנת השבים דיתן דמים אם קיבלו הבעלים הדמים החפץ נקנה להגזלן מן התורה והוא חשיב שלו לצאת בו גם היכא דבעינן לכם אבל גבי האי דאוונכרי דלא אפשר ליתן להנגזל דמי האסא דהא אין אנו מכירין את הבעלים כלל ורק אנו חוששין שמא גזל הוא משום דסתם עכו"ם גזלי ארעתא דישראל נינהו לא מהני קנין דרבנן בלא דמים למהוי שלו לענין דאורייתא והחילוק הלז נכון וברור מאוד לדעתי מצר הסברא. איברא דלכאורה יש לחלק ולומר דהא דקיי"ל דאם נתן דמים לא הוי רק חמסן דרבנן וכשאומר רוצה אני אפי' חמסן דרבנן לא הוה אינו אלא היכא דנתן דמים בשעה שחטף דלא נעשה גזלן ולא חל עליו העשה דוהשיב את הגזילה אבל אם לא נתן דמים בשעה שגזל וחל עליו תורת גזלן ונתחייב בעשה דוהשיב את הגזילה אינו יוצא אח"כ במה ששלם דמים כדאמרי' בעלמא אשר גזל כעין שגזל יחזיר דאם הגזילה הוא בעין מחויב להחזיר את הגזילה עצמה לבעליו אבל מ"מ נראה דזה אינו אלא שלא קיים מצות השבה כראוי דלכתחלה צריך להחזיר הגזילה עצמה אבל מ"מ הגזילה קנוי לו. דוגמא לזה אמרינן בב"ק דף ק"ה גזילה אין כאן השבה אין כאן וגם כיון דתקינו חז"ל מפני תקנת השבים שיתן רק דמים שפיר הוי השבה מעליותא גם לכתחלה כמו היכא דנגנב או דנשרף החפץ דמקיים עשה דוהשיב בתשלומין ודו"ק. ודע דבמה שכתבתי לחדש דדוקא היכא שנתן דעים בשעת הגזילה הוא דלא חשיב גזלן אבל אם בשעת הגזלה לא נתן דמים רק אח"כ תלוה להבעלים לקבל דמים חשיב גזלן. נתיישב לי סוגיא דסוטה דף מ"ג דאמרינן התם ולא חנכו פרט לגזלן ופריך הגמרא נימא דלא כר' יוסי הגלילי דאמר ורך הלבב זה המתירא מעבירות שבידו ומשני אפי' תימא כריה"ג כגון דעביד תשובה ויהיב דמי א"ה הוי לוקח וליהדר ומשני כיון דמעיקרא בתורת גזילה אתי לידי' לא ולכאורה יש לתמוה דאי עביד תשובה הי' צריך להחזיר גוף הגזילה להבעלים ואי מיירי שבאמת החזיר הגזילה עצמה להבעלים אך הבעלים מכרו לי' אח"כ מעצמם קשה מאוד