מצפה אריה לה

שלא מדעתי' היינו שלא ידע כלל שהוא בחצר אבל אם ידע ולא כיון שיקנה לו חצירו לא קני וה"נ כאן דידעו אנשי בהכ"נ ולא התכוונו לקנות לא קנאו ואף דהיכי דדעת אחרת מקנה לא בעינן כלל בשום קנין כוונת הזוכה כמ"ש הראשונים ז"ל מ"מ הא הגאון מליסא בס' כה"מ סי' ר' ס"ק ל"ד ר"ל דהיינו דוקא היכא דאיכא דעת מקנה באותה שעה שזה עושה הקנין וכ"כ הגאון ר"ז מרגליות ז"ל בס' יד אפרים בה' שבת סי' רמ"ו סק"י וז"ל ואפשר דס"ל להמג"א דבעינן דוקא שתהא ברשות הזוכה בשעה שזה מזכה לי' ואז מועיל אף שלא נתכוין לקנות ויש לחוש שמא תהי' אז הבהמה באגם וכדומה ולא קנה ומה שימשכנה אח"כ לרשותי' זה ל"ח דעת אחרת מקנה עכ"ל ע"ש. ובנידון דידן הי' המעשה שבשעת הצוואה יוכל להיות שלא הי' הס"ת בהקלויז רק היתה שאילה לאחד זהו תדכ"ת. וראיתי במכתבו השני שהביא מ"ש מרן חותני ני' לסתור זה דזה אינו אלא כשידע שיכול לזכות אבל הכא שלא ידעו מהצוואה כלל ולא ידעו שיש להם מה לזכות חשיב שלא מדעת והחצר קונה לי' דמאי נ"מ בין היכי שלא ידע מהדבר הנמצא בחצרו ללא ידע שהוא דבר שיכול לזכות. וכ"ת הראה שסברא זו איתא בס' מחנה אפרים ה' מכירה סי' ה' ונתתי עיני בזה וראיתי דברי קדשו מ"ש בנידון שאלה אחת בגר ששלח חפצים שלו ביד ישראל שימסרם לראובן והשליח כן עשה ומסרם לראובן ואח"כ נודע שקודם שמסרם השליח לראובן מת הגר וטוען השליח שכיון שמת הגר קודם שמסרם לראובן זכה הוא בנכסי הגר וע"ז הביא הגאון ז"ל דברי התוס' בב"ב הנ"ל שכל שהוא יודע שהוא בחצרו ולא כיון לזכות לא קנה לי' חצירו ושוב כתב דשאני הכא דכיון שלא הי' זה יודע שמת הגר חשיב כאילו לא ידע שיש בחצירו והביא ראיה לזה מב"ק שם דף מ"ט ע"ב גבי משכון של גר ביד ישראל ובא ישראל אחר והחזיק בו זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה את השאר ופריך ולקני לי' חצירו מדר' יוסי בר"ח דאמר חצירו של אדם קונה לי' שלא מדעתי' ומשני דליתא בחצירו ואמאי לא משני דלא ידע במיתת הגר ע"ש ואף כי סברא נכונה הוא מ"מ לפע"ד יש לשדות בה נרגא ולומר דהטעם של התוס' שכתבו לחלק בין היכא שלא ידע כלל שמונח בחצרו להיכא שיודע שהוא בחצירו ואינו מכוין לקנותו כך היא דסבירי להו דכיון דבעינן דוקא חצר המשתמרת אבל שאינה משתמרת אינו קונה א"כ היכא שיודע שמונח בחצר ואינו מכוין לקנותו אמרינן מסתמא לא ניחא לי' בגווה לקנותו ואינו מקפיד על כל הבא ליטלו שיבא ויטול ושוב לא חשיב חצר המשתמר ובשלמא כשאינו יודע שהדבר בחצרו אמרי' שאדם שומר כל מה שנמצא בחצרו לצורך עצמו ואם יראה לאחד שרוצה ליקח מהחצר הי' מעכבו ולא הי' מניח אותו ליקח וחשיב שהדבר משתמר לבעל החצר אבל אם הוא יודע שנמצאה מציאה ברשותי' ולא כיון לזכות חשיב כמו חצר שאינה משתמרת. ולפ"ז גם היכי שסבור הוא שהוא של חבירו ופקדון הוא אצלו והוא לא ידע שכבר הפקירו המפקיד אינו קונה משום דהוי כחצר שאינה משתמרת לדעתי' כיון שהדבר משתמר על ידו כדי להחזירו לבעליו והוא יושב ומצפה מתי יבואו הבעלים ויקחו את שלהם ולפ"ז שפיר מיושב קושית המ"א ז"ל הנ"ל למה לא מוקי הגמרא כשלא ידע המלוה במיתת הגר דמ"מ קני משום דהו"ל חצר המשתמר דאף שהבעלים שמרוהו כדי להחזירו להגר מ"מ כיון שבאמת מת הגר ולא הי' יכול לבוא ולקבלו א"כ הי' החצר משתמר מכל העולם דלגבי שאר אדם הי' משתמר מצד המלוה והגר הוא מת וכל שהחצר משתמר מכל אדם יהי' מאיזה טעם שיהי' חשיב חצר המשתמר כדאמרי' בהשואל דף ק"ב כיון דיצא לי' שם מציאה בעיר מיבדל בדילי עיני' וכ"כ התוס' בב"מ דף י"א בהא דפריך הגמרא וכי ר"י ור"ע בצד ביתו של ר"ג הי' עומדין והקשו הא ביתו של ר"ג הי' משתמר ותרצו דלגבי זקנים לא הי' משתמר מפני שלא הי' הפסק בין תבואתו לתבואתן משמע דאילו הי' הפסק שלא הי' יכולים ללוקחן הי' מהני אע"ג דאכתי לא סבירי לי' הא דרב פפא דבדעת אחרת מקנה אותו שאני. ועוד יותר כתב השטמ"ק וז"ל ולקמן בפרק השואל דחצר המשתמרת של משכיר קונה לו אע"פ שהשוכר נכנס ויוצא התם אין דרכו של שוכר ראוי לבטל שימור המשכיר ע"ש א"כ פשיטא דמת אינו יכול לבטל שימור החצר ולפ"ז בנידון של המחנה אפרים שהי' שם המעשה שהגר שלח על ידי השליח לאדם אחר ובנתים מת הגר והשליח לא ידע ונתנו לזה האיש ואח"כ טוען השליח שכיוון שמת הגר זכה לי' חצירו לא מהני כיון שדעת השליח הי' להוליכו לזה הישראל המקבל לא מהני מיתת הגר כיון דמ"מ לא היה החצר משתמר לגבי זה ישראל השני דאילו הי' בא לקבלו הי' נותן לו ודו"ק כי זה נראה לפע"ד נכון מאוד. ולפי הנ"ל הדין נותן לחלק בין היכא שלא התכוין בעל החצר לקנות משום שסבר שהוא של חבירו ואינו בידו לקנותו להיכא שסבר שהוא שלו ואין צריך לקנותו דהא בכה"ג שפיר הוה לי' חצר המשתמרת לדעתי' וקנה לי' חצירו אפי' בלא כוונה. ומה מאד מיושב בזה דברי המהרי"ט בסי' ק"נ שכתב שם דידו של אדם קונה לי' שלא מדעתי' כמו חצירו והמ"ל בפרק י"ז מה' גזילה ואבידה הביא דבריו וכתב וז"ל והריני דן לפני הרב בקרקע שהרי התוס' בפ' חזקת כתבו דהא דחצירו של אדם קונה שלא מדעתי' היינו שאינו יודע אם הוא בחצרו אבל אם הוא בחצרוו אינו מתכוין לקנות לא קני ע"ש ולפי הנ"ל ניחא דמהרי"ט קאי התם שלא כוון לזכות מפני שסבר שהוא שלו ע"ש שהביא לזה הך דעודר בנכסי הגר וקסבר שהוא שלו להכי שפיר כתב דחצרו קונה לי' שלא מדעתי' ולא בעינן כוונה לזכות ודו"ק: ולפי מה שנתבאר י"ל דגבי מתנה דאיכא דעת אחרת מקנה תליא בפלוגתא דהמחבר והרמ"א ז"ל דלדעת המחבר בחו"מ סי' ר' סעיף א' דבעינן ג"כ חצר המשתמרת לדעתי' אין חילוק כלל בין מציאה למתנה גם בענין זה היכי שידע שהוא בחצרו ולא היה יודע שבידו לקנותו דלא חשיב חצר המשתמרת לדעתי' אבל לדעת הרמ"א ז"ל שפוסק להלכה דסגי אם היא משתמרת לדעת הנותן בלבד גם בכה"ג חצירו קונה לו דלא בעינן כלל גבי חצר כוונה לזכות היכא שאינו יודע שיש בידו לקנותו וכנ"ל ולפ"ז אף לכי מ"ש הגאון מליסא ז"ל דבשאר קנינים לא חשיב דעת מקנה אלא אם כן שדעת מקנה היה בשעה שזה עשה הקנין מ"מ בחצר אין חילוק כלל אלא אפי' אם בא לרשותי' אח"כ נמי מהני מהטעם שכתבתי ואף שהגאון בעל יד אפרים ז"ל כתב בלשון אפשר להיפך מ"מ לפע"ד מה שכתבתי נכון היא. ואמינא עוד להביא ראי' ברורה דלא כהיד אפרים מגמרא מפורשת בריש פ' המפקיד דאמרינן התם מאי בנייהו דקיימא באגם וכ' רש"י שם דללישנא בתרא לא קני כפילא דהא סמוך לגניבתה לא היתה בחצרו שתהא חצירו קונה לו ע"ש ולשיטת היד אפרים האיך קני לי' הא בשעת מעשה ליכא כוונת קנין לא מצר הזוכה ולא מצר המקנה אלא מוכח מזה דלא כשיטת הגאון ז"ל. איברא דיש לקיים דבריו עפ"י מה שכתב המהרש"א ז"ל שם אהא שכתב רש"י ז"ל נעשה כאומר לו בשעה שמסרה לו לכשתגנב וז"ל לא הוה צריך לזה להאי לישנא בתרא אלא נעשה כאומר לו קודם הגניבה לכשתגנוב ותשלמני סמוך לגניבה תהי' קנוי' לך ע"ש ולפי דבריו ז"ל שפיר י"ל דמשום הכי החצר קונה לו כיון דאמרינן דהוי כאילו אמר לי' בשעת מעשה אם כן חשבינן לי' נמי כאילו הוא מכווין להקנות לי' אבל מ"מ מדברי רש"י מוכח דלא ס"ל