מצפה אריה לד

אודות ס"ת וגם הראה לי כי בסוף מכתביו יבקש גם אותי לעיין בזה ולהשיבהו חוות דעתי העני'. והנה למלאות רצון ת"ח כי"ב לקחתי לי מועד לעיין בנידון זה ולבוא עם הספר אל כת"ה. וזה החלי בעהש"י הנה נידון הס"ת של אלמנת הרב המ"ץ ז"ל אשר היא היתה שלטת בכל העזבון לאחר מות בעלה ויורשי בעלה לא פגעו ולא נגעו כלל וכלל כי כן נצטוו מאביהם הרב ז"ל והיא כתבה ס"ת בווישניצע ונתנה להקלויז דשם לקרות בו ובשנת תרכ"ז שלחה לקבל את הס"ת משם ונתנה להקלויז דק' רישא ואחרי אשר שבקה חיים מצאו צוואה עוד משנת תרכ"ו בכת"י הרב ר' חיים אורי ני' ושם נאמר כי הס"ת הוא נותנת במתנה גמורה להקלויז דק' וויזניצע אך לא נכתב שום לשון של קנין כדת וגם זאת לדעת כי לאחר מיתת האשה הנ"ל באו יורשי האשה עם יורשי הבעל לדון לד"ת כי יורשי בעלה אמרו כי צוואת אביהם לא הי' רק שתהא היא שולטת בכל העזבון כל ימי חייה אבל לא נתן לה הכל במתנה וכ"ת עשה פשר ביניהם ומעתה יחקור כ"ת מה יעשה עם הס"ת אשר רצון היורשים שתשאר לחלוטין בהקלויז דק' רישא אם רשאי עפ"י דתוה"ק לעשות כן אחרי שבהצוואה נאמר שהיא נותנת במתנה להקלויז דק' ווישניצע. והנה כ"ת יצא לדון דבמאי קא קנו הקלויז דווישניצע להס"ת כיון דבהצוואה לא נכתב שום קנין ואי מתורת חצר הא כבר כתבו התוס' בב"ב דף נ"ד דהא דחצירו של אדם קונה שלא מדעתי' היינו שאינו יודע אם הוא בחצרו אבל אם יודע ואינו מתכוין לקנות לא קני והכא בודאי לא כוונו לקנות דהא לא ידעו כלל מהצוואה. שנית העיר ממה שכתב האגודה הובא במג"א סי' קנ"ד דחצר של בהכ"נ אינו קונה להקדש דאין יד להקדש ע"ש שלישית יש ספק שמא לא נצטוו היורשים מאביהם רק שלא לנגוע בהעזבון כל ימי חיי של האשה הנ"ל אבל לא נתן לה במתנה וכמו דקיי"ל בעלמא הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופוס ואם כן לא הי' ביכולתה ליתן הס"ת במתנה להקלויז ולא מהני צוואתה כלל והרשות ביד יורשים לעשות עם הס"ת כל מה שירצו: והנני אתחיל על ראשון ראשון מ"ש כ"ת דבמאי קא קנו הקלויז דק' ווישניצע להאי ס"ת לא אכחיד כי לפליאה נשגבה בעיני למה לא הזכיר כ"ת שום דבר מהא דאמרינן בעלמא אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ואף דהקצה"ח בסי' ר"צ הביא שו"ת פמ"א ח"ב סי' קל"ד לפסוק להלכה דלא אמרינן הכי אלא בקדשי מזבח או בהקדש בדק הבית אבל בצדקה לא אמרינן הכי מ"מ אין זה דבר ברור כמו שאבאר להלן. ועוד איך כתב כ"ת דגם קנין החצר לא מהני לדעת האגודה שאין חצר בהכ"נ קונה להקדש הא כל עיקר דעת האגודה נראה שהוא סובר דקדושת בהכ"נ דמי להקדש וכיון דמוכח מש"ס דב"ב דף ו' ע"א דאין חצר להקדש כמו שכתבו הראשונים ז"ל כמו כן אמרינן דאין חצר לבהכ"נ. מעתה לפ"ז הא אדרבה באמירתו בלבד קונה הבהכ"נ כמו בהקדם דבהקדש כו"ע לא פליגי דאמרינן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט. הן אמת דהקצה"ח סי' ר' תמה על האגודה דמדמה בהכ"נ להקדש דבהכ"נ מקרי רשות הדיוט וכן כתב בהדיא הסמ"ע בה"ל אונאה סי' רכ"ז סע"ק מ"ט אבל מ"מ לפי דעת האגודה לכאורה פשיטא דתיכף באמירת האשה בלבד נעשה הס"ת שייך להקלויז דווישניצע משום דאמרינן אמירתו לגבוה כו'. אמנם לדעתי נראה להסביר דברי האגודה על דרך אחר דאין כוונתו דמשום קדושת בהכ"נ חשיב כמו הקדש אלא דסבור דהא דאין חצר קונה להקדש הוא מטעם כיון דאין להקדש בעלים מיוחדים אין חצר קונה לי' וממילא מטעם זה יש לומר דבכל דבר שהוא של ציבור ליכא קנין חצר ואף דחצר של שותפין קונה מ"מ לא דמי שותפים לציבור דבשותפים יש בעלים מיוחדים משא"כ בציבור דכל דבר שהוא של ציבור דמי לשל הקדש ובנדרים דף מ"ז אמרינן איזהו דבר של עולי בבל כגון הר הבית והעזרות ובור של אמצע הדרך וכתב השטמ"ק וז"ל ואע"פ שיש בהן חלק לנודרים לא מיקרי נכסים דידהו הואיל ולכל ישראל חלק בהם אלא הרי הן כאילו הן של הקדש ע"ש הרי מבואר בהדיא דכל דבר השייך לכל ישראל כעין הקדש הוא אף שהוא חולין גמור והנה במתני' דנדרים שם תנן דאסורין בדבר של אותה העיר ואיזה הן דברים של אותה העיר כגון רחוב ובהכ"נ ובית המרחץ ומבואר א"כ דבהכ"נ חשיב כמו של שותפות והר"ן כתב שם משום שרשות למוכרם ע"פ שבעה טובי העיר ונראה לפי דבריו דלפי מה דקיי"ל באו"ח סי' קנ"ג דדוקא בה"כ של כפרים הרשות למוכרם עפ"י טובי העיר אבל של כרכים אינם נמכרים לעולם ופשיטא א"כ דהנודר הנאה מחבירו מותר בבהכ"נ של כרכים ולפ"ז יש מקום לחלק גם לענין קנין חצר לפי דברינו הנ"ל דבשל כפרים חשיב כמו של שותפות ויש עליה תורת חצר ודוקא של כרכים ליכא תורת חצר ועיין ביצה דף ל"ט ע"ב. אך לדעתי יותר מסתבר לומר דהאגודה בכל בהכ"נ קאמר דאף דלענין איסור חשיב בהכ"נ כמו שותפות משום ששייך לאותה העיר מ"מ אין להם בעלים מיוחדים דכשזה עוקר דירתו לעיר אחרת שוב לא נחשב בין בני העיר. תדע דכן הוא דהא רחוב נמי קחשיב במתני' בין נדרים של אותה העיר וכי תעלה על דעתך לומר דאם מצא אדם מציאה בתוך הרחוב לא זכה משום דהרחוב קונה לצורך בני העיר מטעם חצר ואפילו כשהוא משתמרת ודבר זה לא מצינו בשום מקום אבל לפי מה שכתבתי ניחא דכל שאין לו בעלים מיוחדים אינו נקנה בתורת חצר. וביותר לפי מ"ש השטמ"ק שם גבי בהכ"נ וז"ל ואע"פ שכל ישראל רשאין ליכנס בהם ולהשתמש בהם לתפלה ולקריאת התורה מיהו אין גופן קנוי אלא לישראל של אותה העיר. ולפ"ז לענין קנין חצר כיון שיש עכ"פ רשות לכל אדם להשתמש בו יצא מכלל תורת חצר כן נראה לפע"ד בפי' כוונת האגודה. והנה ראיתי כאן דבר פלא בהקצה"ח שם שמביא ראי' דחצר דהקדש דאינו קונה מפ' ב' דשבועות בהא דיש אוכל אכילה אחת דאמרינן התם דמשום הכי לא תני מעילה משום דאיתא בשאלה ואם נימא דחצר דהקדש קונה אמאי אין העזרה קונה להקדש דנימא דלא מהני שאלה דהא עזרה חצר דהקדש הוא וראי' זו איתא בישועת יעקב או"ח סי' קנ"ד ובמחכ"ת דבריהם תמוהים דהא מתני' מפורשת בנדרים שם ואיזה דבר של עולי בבל כגון הר הבית והעזרות כו' אלמא דעזרה חצר דהפקרא הוא ואיך הקשו דעזרה יקנה להקדש משום חצר. ולכאורה יש להקשות כמו כן גם על המג"א שהבאתי למעלה שסיים ועיין בשקלים פרק ו' ורמז להא דתנן התם מעות שנמצא בהר הבית וכן מבואר שם במחצית השקל ע"ש והא מבואר שם בנדרים דהר הבית חשיב של עולי בבל והוי חצר של הפקר. אך כוונת המג"א יש לפרש דאם נימא דחצר של בהכ"נ קונה לבהכ"נ אמאי לא נימא ג"כ דהר הבית קונה לצרכי הר הבית בעצמו מטעם חצר ויהי' שייך לעולי בבל אבל קושיא של הגאונים הנ"ל שהקשו דליקני העזרה להקדש ושוב לא יהי' מהני שאלה יראה תמוה מאוד. ועתה נעתיק עצמינו לדעת הרמב"ן ז"ל שכתב שם בב"ב דחצר ההקדש קונה להקדש רק דאין מועלין בכה"ג משום דההקדש נעשה ממילא ולא ע"י אדם המקדיש ולפ"ז חצר בהכ"נ קונה לבהכ"נ מסורת חצר וכת"ה מפקפק בנידון דידן עמ"ש התוס' בב"ב דהא דחצר קונה