מצפה אריה ל

הקשו דמאי פריך א"ה קצץ נמי דהא הוי כאילו אמר איני יודע אם הלויתני דקיי"ל דפטור ותירצו דכיון דמודה לו באחת חשיב כאילו אמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דבזה קיי"ל דאמרינן משואיל"מ ולהכי י"ל דברישא כשהטלית ביד אומן חשיב על האחת שהודה הבעה"ב כאומר הילך לדעת הטור ז"ל דהא הטלית הוי משכון ביד האומן דתפיס ליה אאגריה ולהכי ליכא תקנתא דשכיר בכה"ג אלא הבעה"ב צריך להיות פטור דהוי כאומר איני יודע אם הלויתני דפטור אבל זה קצת דוחק דהרי הש"ך שם הביא בשם הריטב"א ז"ל דמשכון לא הוי הילך וכ"כ רבינו נ"ע וכתב הש"ך דרבו של הריטב"א המה הרשב"א והרא"ה ז"ל ע"ש. ולפע"ד נראה עוד דאומן גרע מבע"ח דבע"ח מצי מסלק לי' במטלטלין היכי דאין להלוה מעות ומש"ה ס"ל להטור דחשיב הילך אבל גבי פועל דתנן בהדיא בפ' הבית והעליה דאם אמר טול מה שעשית בשכרך אין שומעין לו אלא אמרינן לי' טרח ואייתי זוזי אפשר לומר דלכו"ע לא חשיב הילך אבל לפי דרכנו לעיל דטרדא דבעה"ב הוא משום ב"ת וכל היכא דליכא ב"ת ל"ח טרוד. שפיר ניחא דפריך לאביי דע"כ הא דתניא בזמן שהטלית ביד אומן על הבעה"ב להביא ראי' הוא מדינא ולא משום תקנתא דשכיר כיון דליכא למימר דבעה"ב טרוד בפועליו כיון שהטלית עודנה ביד אומן וליכא ב"ת ודו"ק היטב כי יש ליישר בזה כמה מבוכות רבות בהסוגיא הנ"ל אך אין כעת בידי להאריך בזה. שבתי וראיתי דלא כן משמע מדברי הירושלמי הובא ברשב"א והרמב"ן ובחידושי הר"ן ז"ל הקדים לו שכרו שכיר נשבע ונוטל ופירשו המה ז"ל דהיינו אם הבעה"ב טוען שנתן לו שכרו עוד קודם שהתחיל השכיר במלאכתו נמי שכיר נשבע ונוטל דלא תימא דאז אכתי אין הבעה"ב טרוד כלל קמ"ל. משמע מזה לכאורה דטירדא דבעה"ב לא הוי משום לתא דב"ת דהא קודם שהתחיל במלאכה ליכא ב"ת. אך י"ל דהירושלמי לשיטתי' אזיל דס"ל דטרדא דבעה"ב הוא מפני שעסקיו מרובים אבל לפי ש"ס דילן דאמרינן בעה"ב טרוד בפועליו לא ס"ל הכי: אך באמת בלא"ה דבריהם ז"ל תמוהים לי דמאי איצטרך לן לפרש דהקדים לו שכרו אין הבעה"ב נאמן משום דחשבינן לי' לבעה"ב לטרוד תיפוק ליה הא הש"ס בב"מ שהבאתי לעיל הוכיח מהברייתא דתני בזמנו נשבע ונוטל דעביד אינש דמשלה ביומא דמשלם זמני' דאמרי' טעמא דבעה"ב טרוד בפועלים הא לאו הכי לא אלמא עביד אינש דפרע כו' א"כ אי טוען בעה"ב שפרע לו עוד קודם שהתחיל במלאכה הא הו"ל קודם זמנו ואף בלא טעמא דטרוד נמי לא מהימן דחזקה אין אדם פורע קידם זמני' וזה הוא דבר אשר ראוי להתבונן עליו. ונראה ליישב לפי מה שכתב המהרי"ט ז"ל דהא דאמרינן אין אדם פורע קודם זמני' היינו דוקא היכא דליכא הרוחה אבל בדאיכא הרוחה עביד אינש דפרע אף קודם זמני' א"כ גבי פועל כיון דקיי"ל מרבה על השכר כיצד אם מעכשיו בפחות ואם לאח"כ ביותר מותר משכחת לה שהבעה"ב טען שהקדים לו שכרו מחמת ששכר לו עבור זה בפחות ובשלמא הש"ס בב"מ שפיר הוכיח מברייתא דקתני בזמנו נשבע ונוטל דעביד אינש דפרע כו' דכאן לא שייך הרוחה כיון שכבר הגיע הזמן פרעון אבל בהקדים לו שכרו שפיר יכול להיות דאיכא הרוחה: עוד ראיתי להעיר בזה מה שנראה לפע"ד דלדעת הרי"ף ז"ל שכתב דשקלוה רבנן שבועה מבעה"ב משום דטרוד בפועליו ושדיוה אשכיר משום כדי חיי' דשכיר והנה תפיס שני הטעמים אף דמגמרא משמע דלאחר דמשני דבעה"ב טרוד בפועליו לא צריכנא תו למאי דאמרינן לעיל משום כדי חייו וכן משמע מרש"י ותוס' ז"ל. ונראה לי דהוא ז"ל אינו מפרש כשיטת רש"י ותוס' דמשום דבעה"ב טרוד בפועליו חשיב כטוען עפ"י ספק אלא לעולם עיקר השבועה אצל בעה"ב הוא משום כדי חיי' דשכיר ורק חז"ל חשו לתקנת בעה"ב שאם יטילו עליו שבועה וכיון שיודע הבעה"ב שהוא טרוד בפועליו בל ירצה לפעמים לסמוך על ידיעתו וישלם ולא ירצה לישבע ולכן שדיוה אשכיר ודבר זה למדתי מהנימוק"י דב"ב שכתב וז"ל דמתוך שהבעה"ב טרוד בפועליו עקרו לשבועה מיניה ושדיוה אשכיר וזה תקנה לבעה"ב דשמא מחמת השבועה יפסיד ע"ש הרי נראה כמ"ש. ולפ"ז הא דפריך התם וליתיב ליה בלא שבועה מצינו לפרש כפשוטו דלמה חששו כ"כ לתקנת בעה"ב שמא לא ירצה לישבע. ומשני כדי להפיס דעתו של בעה"ב. ומיושב בזה מה שתמהו על השערים דרב אלפס שפסק דבהלויתני ואיני יודע אם פרעתיך דקיי"ל דחייב דצריך המלוה לישבע דא"כ מאי פריך הש"ס הכא וליתיב ליה בלא שבועה הא אפי' אם הי' טוען הבעה"ב עצמו רק ע"פ ספק ג"כ הי' השכיר חייב לישבע כ"ש כשטוען הבעה"ב בודאי שפרע רק אנן אמרי' דמחמת שהוא טרוד חשיב כטוען עפ"י ספק כ"ש שחייב השכיר לישבע אבל לפי הנ"ל שפיר ניחא ודו"ק. הנראה לפע"ד כתבתי ידידו הנוטה אלי' כנהר שלום: ארי' ליב ברודא. סי' טו הנה ראיתי להש"ך בחו"מ סי' ל"ז ס"ק כ"ט שהביא ע"ש התוס' בפ' חזקת הבתים דף מ"ד בסוגיא דפרה וטלית שדקדקו מדכתב הרשב"ם ז"ל וכגון שמכר ראובן ללוי שלא באחריות פי' משום דאי באחריות הוי שמעון נוגע בעדות דאף דהוי יאוש ושינוי רשות מפיק לי' שמעון מלוי כיון דאין הפסד ללוי שיחזור על ראובן. וכתב הש"ך ע"ז דאין דבריהם נראין וכי בשביל שאין ללוי הפסד יוציאנו מידו הא כבר קנאו ביאוש ושינוי רשות כו'. שוב כתב גם ראיתי בנ"י שם שהביא בשם ר"י בן הרא"ש דכוונת הרשב"ם דאילו באחריות לא הוי שנוי רשות וכאילו הוא ברשות גזלן והדרי' לי' וחשיב נוגע בעדות ע"כ אינו נראה לי דמה ענין אחריות אצל שינוי רשות וכן משמע מכל הפוסקים שכתבו סתמא קנה ביאוש ושינוי רשות ולא חילקו בין מכר לו באחריות או לא ע"כ קיצור דברי הש"ך ע"ש ולדעתי נראה שדברי הר"י בן הרא"ש נכונים מאוד דמ"ש הש"ך דמה ענין אחריות לשנוי רשות. שרי לי' מרי' דאשתמיטתי' לי' שכן כתבו התוס' בב"ק בפ' מרובה דף ס"ו ע"ב ד"ה ש"מ דיאוש לא קני דאף אי יאוש לא קני מ"מ קדיש כו' דיש כאן יאוש ושנוי רשות באותן קרבנות דאין הגזלן חייב באחריותן ע"כ וכן כתבו התוס' דף ס"ז ע"א ד"ה מעיקר' חולין וז"ל בהקדישות שאין חייב באחריותן לא הוי צריך ליתן טעם זה דהא יש כאן שנוי רשות אלא בעי לאוקמי' אפי' בחטאת ואשם ואע"ג דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן א"כ מבואר בהדיא בדבריהם דכל שחייב הגזלן באחריות לא חשיב שנוי רשות. אבל לכאורה באמת צ"ע דא"כ כל מכר נמי הא המוכר חייב באחריות ואיך חשיב שנוי רשות כמו שהקשה הש"ך על הר"י בן הרא"ש. ונראה לי דבפשיטות ניחא דכל מכר דעלמא דנהי דהמוכר חייב באחריותו אינו אלא באחריות דנפשי' דהיינו אם יוציאנו מיד הלוקח שנמצאת גזולה דאחריות בע"ח ליכא במטלטלין שביד הלוקח דהא לא משתעבדי לבע"ח ומשו"ה כיון דאם נימא דקנה הלוקח ביאוש ושנוי רשות גם אם ימצא גזולה אין הנגזל יכול להוציא מיד הלוקח שוב נתבטל כל החיוב האחריות דהרי אין ביד הנגזל להוציא ממנו אם כן זה בזה תליא ועם השנוי רשות נתבטל האחריות ואיך נימא דלא חשיב שנוי רשות משום האחריות