מצפה אריה כח

וחשיב כאילו נכתב שלא לשמה ומשו"ה אף בדיעבד פסול: אולם אחרי התבוננתי. ראיתי דיש לחלק ולומר דדוקא בכותב שלא מדעת הבעל הוא דאמרינן דחשיב ככותב הגט שלא לשמה כיון דאיהו הוי המגרש ומה"ט צריך שיהי' הגט שלו וכמו שכתבו התוס' שם בהא דאמרינן התם יכילנא למפסל לכולהו גיטא מ"ט אילימא דכתיב וכתב והכא איהי קא כתבי' לי' ע"ש וכיון שהגט שלו הוא צריך למכתבי' מדעתי' ואם כותב שלא מדעתו לא חשיב לשמה אבל מה שהוא כותב שלא מדעת האשה אין גריעותא בכתיבת הגט אף דאסור לגרשה בע"כ תדע דכן הוא דהא אונס שגירש דקי"ל דהוי גט ואם כהן הוא לוקה ואינו מחזיר ואם ישראל מחזיר ואינו לוקה. עיין תמורה דף ו' ובתוס' שם אלמא אף דאסור לגרש מה"ת מ"מ חשיב לשמה אף כשמגרש בע"כ. ועוד יש להביא ראי' ברורה לזה מגמרא ערוכה בקידושין דף ט' ע"ב דאמרינן התם בעי ר"ש בן לקיש שטר אירוסין שכתבו שלא לשמה מהו הויות ליציאות מקשינן מה יציאה בעינן לשמה אף הויות בעינן לשמה או דילמא הויות להדדי מקשינן בתר דבעי הדר פשטה ויצאה והיתה מקיש הוי' ליציאה. אתמר כתבו לשמה ושלא מדעתה רבא ורבינא אמרי מקודשת רב פפא ור' שרבי' אמרי אינה מקודשת אלמא בהדיא דאף דבעיקר הקידושין בעינן דעתה דאין אשה מקודשת אלא מרצונה ובעינן ג"כ שטר קידושין לשמה מ"מ סבירא להו לרבא ולרבינא דלא בעינן שיהי' הכתיבה מדעתה אלא סגי בציווי של הבעל לחודי' ועל כרחך כמו שכתבתי דלא בעינן אלא דעת בעל השטר דהוא הבעל וזה ברור. אלא צ"ל דהטעם דאין הגט כלום אי משום שהעדים נפסלין דהא הסופר והעדים בכלל החרם כמו דאיתא בהתקנה שם. ואי משום דחז"ל הפקיעו הגט מהבעל דלא יהא חשיב שלו דהפקר ב"ד הפקר ומשו"ה הגט פסול כדאמרינן יכילנא למיפסל לכולהו גיטא כו' דבעינן שיהי' הגט שלו וכל שהפקיעו חז"ל לא חשיב גטו ודו"ק. והנלע"ד כתבתי ומה' אבקש עזר שיעמידני על האמת ויורני הלכה ברורה כעתירת אוהב החכמה ולומדי': ארי' ליב ברודא סי' יג בגיטין דף כ"ה ע"א בהא דאמרינן התם ר' יוחנן אמר אף אחרון אינו פוסל ואזדא ר' יוחנן לטעמי' דאמר ר' יוחנן האחין שחלקו לקוחות הן ומחזירין זה לזה ביובל וצריכא דאי איתמר בהא בהא קאמר ר' יוחנן דאין ברירה משום דבעינן לה לשמה כו' ואי אשמועינן שדה משום דלחומרא אי נמי כתחילה כו' ע"ש ופירש"י ז"ל ד"ה דלחומרא דמחזירין חומרא הוא ואי נמי הוי מספקא לי' אזיל לחומר' ותמיה לי הא הכא הוי חומרא דאתי לידי קולא דביובל הראשון מחזירין זה לזה וחזרו ועשו חלוקה מחדש וכשיגיע יובל השני ג"כ מחזירין ומבטלין החלוקה ואם אמרינן דיש ברירה נמצא דהחלוקה הראשונה היא עיקר ונתברר דכל אחד הגיע לו חלקו בתורת ירושה ולא בתורת לוקח וכשהחזירו ביובל הראשון וחזרו ועשו חלוקה אחרת החלוקה הלזו יש לה תורת לוקח. ולפ"ז צריך להחזיר ביובל השני לבעלים הראשונים דהיינו כמו שהי' בחלוקה הראשונה ולא להחזיר זה לזה כמו שהיה קודם חלוקה ומעתה הא דמחזירין זה לזה לתפיסת הבית לא נתקיים בה תורת יובל והוי לקולא וע"ש בתוס' שהקשו דמצינו נמי לקולא בפרק בתרא דכתובות ותרצו שם דיש לומר צריכותא אחרת ע"ש. ויש לעיין הא בכאן נמי עצינו דהוי לקולא. ולדעתי נראה לי דלזה כיון רש"י ז"ל שכתב וז"ל וחוזר ביובל לתחילתו משום מצות יובל והדר שקלי' כדמעיקרא ועיין בפ"י שעמד על זה דלמה פירוש רש"י כן אבל לפי הנ"ל ניחא שפיר דהי' קשיא לרש"י הקושיא הנ"ל ולזה פי' דהדר שקלי' כדמעיקרא ולהכי גם בשאר יובל נמי יוצאין בחזירתו ידי מצות יובל אבל אי יעשו חלוקה חדשה אז אינו יוצאין כלל בחזירתן לתפיסת הבית דאדרבה יש לחוש דלמא יש ברירה וכמ"ש כן נראה לי ברור: סי' יד תשובה מה שהקשה כ"ת בדברי התוס' בשבועות ריש פרק כל הנשבעין ד"ה א"ה הקשו דמאי פריך התם א"ה קצץ נמי הא זה חשיב כאילו אמר איני יודע אם הלויתני דקי"ל בכ"מ דפטור ותירצו כיון דבעל הבית מודה דקצץ לו אחת הוי כאילו טען חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דקיי"ל דאמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם עכ"ל וע"ז עמד כ"ת לפי שיטתם נ"ל בפ' השואל ובב"ק דמתוך שאיל"מ לא אמרינן רק היכי דהוי ליה למידע אבל היכא דלא הוי ליה למידע לא אמרינן משואיל"מ א"כ הכא דבע"ה טוען בברי שקצץ לו רק אחת אך אנן אמרינן דטענת ברי שלו לא חשיב ברי מעליא משום דהוא טרוד בפועליו א"כ פשיטא דזה חשיב לא הוי ליה למידע דלא אמרינן בכה"ג מתוך שאיל"מ יפה הקשה וגם אנכי עמדתי ע"ז וגם מצאתי שכבר קדמונו בזה חו"ז מרן הגאון בספר ישועות יעקב וכתב ג"כ ע"ז שהוא תמי' גדולה והניח בצ"ע: ולדעתי נראה דיש ליישב דאף אם הי' באמת טוען הבעה"ב אחת ידענא ואחת לא ידענא הוה אמרינן דפטור דחשיב לא הוה לי' למידע כיון דטרוד בפועליו ולא אמרינן בזה מתוך שאיל"מ מ"מ הכא דבעה"ב בעצמו טוען בברי דלא קצץ אלא אחת חייב. והטעם בזה דהא דלא אמרינן מתוך שאיל"מ בגוונא דלא הוה ליה למידע הוא משום דלא מצינו שחייבו התורה שבועה רק היכא דהוי ליה למידע ולהכי היכי דאינו יכול לישבע מצד טענתו שטוען בעצמו אינו יודע אמרי' מתוך שאיל"מ אבל היכי דלא הוי לי' למידע לא מצינו כלל דחייבו התורה שבועה וכיון דליכא חיוב שבועה לא שייך לומר מתוך שאיל"מ. אבל היכא שהוא בעצמו טוען בברי דלא קצץ לו רק אחת והוא חייב לפי טענתו לישבע על השאר שבועת מודה במקצת ורק אנן הוא דלא שבקינין ליה לישבע דמחזיקינן ליה ששכח ובאמת הוא מסופק כמו שכתבו התוס' ז"ל שם להלן גבי שכרו שלא בעדים מ"מ אין בכחינו למיפטריה כיון שהוא חייב שבועה מדאורייתא עפ"י טענתו ואינו יכול לישבע משו"ה כתבו התוס' דאמרינן מתוך שאיל"מ. וראיה ברורה לדברינו אלה דאל"כ קשה הא בעל סוגיא דשמעתתא הוא שמואל ולקמן איתא בהדיא דרבותינו שבבבל דהיינו רב ושמואל לא סבירא להו להא דר' אבא דבחמשין ידענא וחמשין לא ידענא אמרינן מתוך שאיל"מ. אלא סברי דפטור לגמרי. אבל לפי הנ"ל שפיר ניחא דהא דפטרו לגמרי היא ג"כ משום דסבירא להו דהיכא שטוען איני יודע ליכא חיובא דשבועה כלל כדאמרינן התם חזרה שבועה לסיני אבל הכא כיון שהוא חייב שבועה ואנן הוא דלא שבקינן ליה לישבע שפיר דינו כמו היכי דהוא חשוד על השבועה דתנן לקמן בהדיא דכשנגדו כשבע ונוטל וזה פשוט וברור לפע"ד: אולם עוד יש לפקפק בדברי התוס' הקודם ד"ה וליתיב שהקשו ולא יהא ברי של בעה"ב אלא כאיני יודע והניחא למ"ד ברי עדיף אלא למ"ד לאו ברי עדיף אמאי פריך הש"ס וניתיב ליה בלא שבועה עכ"ל ויש להעיר בזה שכתבו דלמ"ד ברי עדיף ניחא לפי מה שכתבו התוס' ז"ל