מצפה אריה כה

לא הוי טענה מעלייתא ע"ש ולא זכיתי להבין הא דמבואר בתוס' ב"ק פ' הכונס דף נ"ז ד"ה כגון דאם השומר טוען שהי' אנוס ולא הי' יכול לשומרו כראוי דיכול לפטור עצמו בשבועה על טענתו ע"ש דמאי שנא דהכא נאמן בשבועה אטענת אונס ובכל מקום פסקינן להלכה דצריך לברר דוקא ואינו מהימן בשבועה. ואפשר לומר דהכא נמי מהימן לטעון דאנוס הוה כגון שהי' חולה או מטורף הדעת וכל כה"ג מחמת שיש לו מגו לטעון שהי' שומר כראוי רק אירע אונס בגניבה דהיינו טענת נאנסה דמהימן בשבועה וכבר הבאתי למעלה מ"ש הקצה"ח דבמקום מגו מהימן וראיתי בס' שערי משפט בסי' רכ"ז שעמד גם אהא דמצינו בכמה מקומות דאם טוען דאנוס הוי צריך לברר אנסו ומ"ש משומרים דהוא מהימן בשבועה. ויצא לידון בדבר החדש דבאמת מהימן בכ"מ ג"כ בשבועה רק כל הני מקומות בשו"ע שכ' דצריך לברר האונס מיירי במקום שיש ראי' דבכה"ג גם בשומרים צריך לברר דוקא בעדים כמו דקיי"ל כאיסי ב"י במציעא דף פ"ג דקאמר אין רואה שבועת ה' כו' אבל במקום שיש רואה יביא ראי' ויפטור ע"ש אבל משאר פוסקים לא כראה כן וצ"ע והנראה לפע"ד כתבתי ידידו הנוטה אליו כנהר שלום אוהב התורה וחכמי': ארי' ליב ברודא סי' יב בדבר המעשה באחד ששהה עם אשתו עשר שנים ולא ילדה וכעבור זמן הנ"ל עשה עם אשתו כתב באלה ובשבועה שאם יעברו עוד שתי שנים ולא תלד מחוייבת האשה לקבל גט ברצונה ועתה כבר עבר זמן הנ"ל ולא ילדה ורצון הבעל שתקיים האשה כפי הכתב לקבל גט והאשה אינה רוצית לקיים אם יש להתיר ליתן לה גט בעל כרחה מטעם ששהה יו"ד שנים שנית מחמת הכתב שנעשה בתוקף שבועה: תשובה הנה בשהתה עשר שני' ולא ילדה כבר נחלקו גדולי הפוסקי' ורבים מהם החליטו שאף בזמן הזה כופין אותו להוציא ורגמ"ה לא גזר בכה"ג וכן פסק הב"ש ושאר אחרונים אולם קצת פוסקים החליטו שגם בדבר מצוה גזר רגמ"ה לכן אין להתיר אותה בשום פנים. והנה כל הפוסקים הראשונים והאחרונים כתבו בזה הרבה עד שכמעט לא הניחו מקום להתגדר בו אולם עכ"ז ראיתי שיש לדבר איזה דברים בפרט הלזה. הנה הגאון בעל תורת יקותיאל האריך בזה והובא דבריו בס' פ"ת בקיצור וז"ל ואין לומר שכיון שרגמ"ה השוה מדותיו ובמקום שכופין אותו להוציא גם אותה כופין א"כ בשהה עשר שנים שכופין אותו פשיטא דיש לכוף גם אותה דזה אינו כיון שהמניעה מצדו דאיהי כיון דלא מפקד' לא נענשה כדאמרינן התם אין לכופה והיכא שנתבררה שהמניעה מצדה פשיטא דכופין עכ"ל: והנה מה שכתב הגאון הנ"ל דכיון דלא ברור שהמניעה מצדה אין לכופה. יש לסתור זה מש"ס דיבמות דף ס"ה ע"ב, דמייתי דאין הלכה כר' יוחנן בן ברוקה מההיא עובדא דאתי לקמי' דר"י בכנישתא דקיסרי ואמר יוציא ויתן כתובה ואי אמרת לא מיפקדה כתובה מאי עבידתי' אלא ש"מ דהלכה כר"י בן ברוקה אלמא מזה דאי מיפקדה כייפינן לי' לגרשה אף דלא ברור שהמניעה מצדו דהרי לר"י בן ברוקא שגם הוא מפקד' מצינן לומר דאיהי היא דלא זכיא כדאמרינן התם. אלא באמת אין מזה ראי' דהנה התוס' והרשב"א ז"ל הקשו דגם אי מפקד' אמאי יש לה כתובה נימא דלמא איהי היא דלא זכיא כדפרכינן לעיל ותירצו דמיירי בסריס או בזקן וא"כ שוב אין ראי' מכאן דהלא ברור דהמניעה מצדו ומש"ה כופין וגם מהוי אמינא של התוס' והרשב"א ז"ל היינו מדלא הקשו ג"כ אי מיפקדי ואיהי הוא דלא זכי' אמאי כופין כלל לגרש אין ראי' מזה דיש לכופו בכל גווני דהי' אפשר לומר דהכפייה הוא משום מצות פו"ר של הבעל דאינו רשאי לבטל ובזה מדוקדק דברי התוס' דלאחר שתרצו דמיירי בסריס או בזקן הקשו וז"ל אבל קשה אמאי לא פריך אי לא מיפקדי אמאי יוציא דמשמע דאי לא מיירי בזקן או בסריס לא קשה כלל די"ל דהכפייה היא משום מצות פו"ר של הבעל וז"ב: אולם כראה לי ראי' ברורה מהא דאמרינן בגיטין דף מ"א גבי חציו עבד וחציו בן חורין תקנתם את רבו ואת עצמו לא תקנתם אלא כופין את רבו לשחררו וכותב לו שטר על דמיו אלמא מזה דמשום מצות העבד כופין את רבו אף דהמניעת קיום המצוה של העבד אינו מחמתו דהרי הוא לא עשה אותו חצי ב"ח דהא הש"ס מוקי לה בעבד של שני שותפים א"כ מזה יש להביא ראי' ברורה לכאורה דלריב"ב יש לכוף את הבעל משום עצות פו"ר של האשה אף דהמניעה אינה מצד הבעל כלל. אמנם בעמדי בההיא עניינא ראיתי שיש להסתפק בגט מעושה שלא כדין בשטר שחרור מה דינו אם נימא כיון דגט שחרור דמי בכמה דברים לגט אשה דגמרי' לה לה מאשה ה"נ גט מעושה פסול כמו באשה או נימא דלא דמי לגט אשה כלל דבאמת הלא אנן קיי"ל דתלוהו וזבין הוי זבינתא זבוני דאגב זוזי גמר ומקני והא דלא מהני בגט אשה משום דבעינן שיתן כל שויה ובאשה לא שייך זה דלא ידעינן שווי' של אשה כמו שכתב הרשב"ם שם בסוגיא ב"ב דף מ"ח א"כ לפ"ז בעבד דשפיר ידעינן שווי' של העבד לכן אם נותן דמים שפיר מהני כמו תלוה וזבין ואם נחליט בזה כפן האחרון נדחית ראייתינו מגט שחרור לגט אשה דהתם עכ"פ אין הכפייה נוגע לכשרות הגט לכן תקנו חכז"ל לכוף את הרב אבל בגט אשה אם מצד הדין אינו מחויב לגרש מחמת דהמניעה לא נעשית מחמתו אין בידינו לכופו מחשש גנו מעושה שלא כדין דפסול מן התורה: והנה י"ל דזה הדין במחלוקת תליא דבגיטין דף מ' גבי הא דאמרינן התם אנן קים לן ביניקא דמקרב דעת' לגבי זוזי מוקמינן לי' אפוטרופוס ומקרקש לי' בזוזי וכתבינן לי' גיטא דחירותא וכ' התוס' ול"נ פי' הקונטריס דמפרש על שמי' דקטן שאין מעשה קטן כלום להתירו בבת חורין כמו קטן שקנה יבמתו מן התורה ואינו נותן גט עד שיגדל ואע"ג דפעוטות כבר שית כו' ממכרן ממכר במטלטלין היינו בממון דוקא דהפקר ב"ד הפקר עכ"ל נמצא דלפי דעת רש"י ז"ל דגט שחרור אפי' בקטן מהני פשיטא דגט מעושה כשר דהא קטן נמי אין בו דעת גמור אלא ע"כ דלא בעינן דעת גמור דומיא לזה אמרינן בהדיא בנדרים דף ל"ו הכל צריכין דעת חוץ ממחוסרי כפרה שהרי אדם מביא קרבן על בניו ובנותי' הקטנים וכתב הר"ן ז"ל וכי היכי שאדם מביא קרבן על בנו קטן שאין בו דעת הכי נמי על חבירו שלא מדעתו ע"ש. אבל לפי דעת התוס' משמע דגט שחרור דמי לגנו אשה לכל דבריו ה"ה דלא מהני כלל כגט אשה ועיין פנ"י גיטין דף ט"ו. והנה לולא דמסתפינא מחבירי וכ"ש מרבותי הייתי אומר דבר חדש דהא דכופין בחציו עבד וחציו בן חורין את רבו לשחררו מטעם אחר קא אתינן עלה. דהנה בש"ס דב"ב דף י"ג ע"א אמרינן אמר לי' רבא לר' נחמן לדידך דאמרת לית דינא דגוד או אגוד בכור ופשוט שהניח להם אביהם עבד ובהמה טמאה כיצד הן עושין אמר לי' עובד לזה יום אחד ולזה יום אחד והקשו בתוס' ז"ל מ"ט הקשה מבכור ופשוט ולא משניהם פשוטים ותירץ הר"ת ז"ל דפשוט ופשוט ניחא לי' דיעבוד לזה יום אחד ולזה יום