מצפה אריה כג

והיה בדעתי לומר ולחלק בין גזל ישראל לגזל עכו"ם דבגזל ישראל לא חשיב פסול הגוף כיון דעכ"פ כשר הוא לבעלים עצמן לצאת בו ולהכי לא שייך לפסול משום תעשה ולא מן העשוי אבל בגזל עכו"ם כיון שאינו כשר לשום ישראל למצוה כיון שהבעלים המה עכו"ם חשיב פסול הגוף ובזה הי' אפשר להעמיד כוונת רש"י ז"ל מ"ש התם דסתם עכו"ם גזלי ארעא דישראל הוא ע"ש ודו"ק: אולם נראה דלא כן הוא אלא שבפסול גזל לא אמרינן תעשה ולא מן העשוי בין מישראל ובין מעכו"ם אחרי דלא אשתמיט שום אחד מהפוסקים להשמיענו כזאת ובה' ציצית סי' י"א סק"ו פסק הרמ"א דאם גזל צמר ועשאן חוטין כשרים לציצית ע"ש והא בציצית בעינן טוויה לשמה ואם הי' בזה חשש דהעשה ולא מן העשוי הי' מחלק בזה אחרי שיש נ"מ לענין דינא. אלא מוכח דגזל כיון דהפסול אינו בעצם אלא מחמת דבר אחר לא אמרינן בזה תעשה ולא מן העשוי. דוגמא לזה כתבי התוס' בפ' לולב הגזול דף ל"א ע"ב ד"ה באשירה לענין דיחוי אצל מצות וז"ל וללישנא קמא דפרישית דע"ז דכותי אפי' בלא ביטול יוצא כגון ביו"ט שני דלא בעי לכם קשה דהא באשירה דכותי מיירי דיש לה ביטול ואפ"ה משמע דלא יצא מדחשיב לי' דיחוי וכ"ת ביו"ט ראשון הוא דחשיב לי' דיחוי לפי שלא הי' שלו קודם ביטול א"כ מי שנתנו לו לולב ביו"ט לא יצא ואע"ג דלא דמי כולי האי דשל ע"א אין תקנה בשום אופן מ"מ כיון דמשום ע"א דאיכא השתא לא מיפסל אין לנו לחושבו דיחוי מחמת שאינו שלו ע"ש כמו כן יש לנו לומר הכא דדמי למי שנתנו לו לולב מאוגד ביו"ט דלא מיפסל משום תעשה ולא מן העשוי. איברא דיש לומר דדבר זה אי אמרינן בגזל משום תעשה ולא מן העשוי תליא אי פסול דגזל הוא רק מחמת דלא חשיב לכם ואינו אלא ביו"ט ראשון דאז לא שייך לומר בזה תעשה ולא מן העשוי כמו שהבאתי למעלה סברת התוס' אבל אי נימא דחשיב מצוה הבאה בעבירה יש לומר גם כן דחשיב פסול בגוף כמו שאר פסולין ואמרינן תעשה ולא מן העשוי. ובזה יש ליישב דברי הבעל המאור שהביא ראי' דלולב או סוכה הגזול אינו פסול מחמת מצוה הבאה בעבירה דלית הלכתא כר' שמעון בן יוחאי דאמר גזול דומיא דפסח מסוגיא דאוונכרי דפריך ולקני' בשינוי השם וכן הביא ראי' מהא דאמרינן גזל עצים וסיכך בהם דכשר ואמאי לא מיפסל משום מצוה הבאה בעבירה. ולכאורה יש לתמוה אמאי לא הקשה כמו כן ממימרא דרב הונא גופא דמאי מהני יאוש ושינוי רשות נימא דמ"מ פסול למצוה משום מצוה הבאה בעבירה ואם נימא שסבר הוא ז"ל ג"כ מה שתרצו בתוס' שם ד"ה והא קניא ביאוש דמשום דקני לי' מקודם שפיר יוצא בו ולא מיפסל משום מצוה הבאה בעבירה הא לא קשיא ג"כ מה דהקשה הוא ז"ל מהא דפריך ולקנינהו בשנוי השם וכן הא דגזל עצים וסיכך בהם דהא שפיר יוצא בי' כיון דקניא לי' מכבר. אבל לדעתי נראה לפרש דבריו דכוונתו כך הוא דאם נימא דמחמת טעמא דמצוה הבאה בעבירה פסול למצוה חשיב כמו פסול הגוף וא"כ אמאי יוצא אפילו אם נימא דהוי שינוי השם הא זה השינוי הוא נעשה אחר שכבר הי' אגוד א"כ האגוד עכ"פ הי' בפסול והו"ל תעשה ולא מן העשוי וכן קשה גבי גזל עצים כו' אע"כ דלא פסקינן כר"ש בן יוחאי וליכא פסול בגזל אלא משום דלא הוי לכם וליכא כלל הפסול דתעשה ולא מן העשוי כדברינו הנ"ל ודו"ק ומהתימא שלא ראיתי מי שהעיר בזה בספרים: סי' יא מה שכתבתי לידידי הרב הה"ג אבד"ק שערעשאב יע"א. בדבר השאלה באחד שהתחייב א"ע בקנין כדת ליתן לחבירו סך מסוים בתנאי שאם לא יבא עד זמן פלוני ועבר הזמן ולא בא. והוא טוען דאונס הוי ולא הי' באפשרי שיבוא אך אינו יכול לברר אנסו ע"פ עדים כדין המבואר בש"ע ח"מ סי' ק"א וירד כת"ה לעומק הלכה ולהסביר גוף הטעם דאונס מבטל התנאי הוא מצד אומדנא דאדעתי' דהכי לא היתנה. ומזה הוציא הדין דהיכא דהדבר תלוי בדעת האחד לבדו כמו מתנה דתלוי רק בדעת הנותן יש לאמוד דעתו דמסתמא היתה כוונתו שיהי' לו תורת נאמנות ויהי' מהימן ג"כ על טענתו דאונס אף בלי בירור. והא דכתב בש"ע דצריך לברר האונס י"ל דאינו רק היכא שהדבר תלוי בדעת שניהם דאז לא שייך לומר אומדנא כמבואר בתוס' כתובות דף מ"ז ע"ב ד"ה שלא נתן עכת"ד. ולבבי לא כן ידמה וקודם נבאר טעמא דאונס ומזה נבוא למצוא יסוד הדין של כ"ת. הן אמת שראיתי לאחרונים ובראשם למר ח"ז הגאון בעל ישועת יעקב זצ"ל שהסביר טעם דאונס מצד אומדנא כמו שהסביר כת"ה ופלפל בזה הרבה. אמנם כאשר עיינתי בזו הסוגיא. כ"ל שיש לפקפק בזה והיותר נכון לומר דעיקר הטעם דאונס הוא מפאת חק התורה ומקורו כאשר סמכו חז"ל בנדרים דף כ"ז מקרא דולנערה לא תעשה דבר דאנוס רחמנא פטרי' וכל המעשה הנעשה ע"י אונס לא מהני מעשיו כלל וכן י"ל זה הטעם דתנאי המתקיים ע"י אונס לא חשיב קיום מצד הדין דלולא האונס הלא לא הי' המעשה א"כ המעשה נתהוה ע"י אונס בלי רצונו וזה הוא חק התורה דלא מהני כלל ואך היכא דיש אומדנא דמוכח טובא שקיבל עליו בשעת מעשה אף אונסין אז אין טענת אונס כיון דקבל על עצמו בשעת מעשה אבל כ"ז דליכא אומדנא להיפך מסתמא יש טענת אונס מצד הדין. וראי' לזה דהנה התוס' כתובות דף ב' גבי הא דמשני הגמרא שם שאני התם דלא ניחא לי' דתפול קמי' יבם הקשו מש"ס דגיטין הרי זה גיטך אם מתי מחולי זה דלא הוי גט מטעם אונס ואמאי לא נימא ג"כ האי סברא דלא ניחא לי' כו' ותירצו דאונס דלא שכיח כלל לא אסיק אדעתי' כלל שירצה שיהא גט עכ"ל ואם נימא דטעמא דאונס הוא משום אומדנא קשה כיון דמטעם דלא ניחא לי' כי' אמרינן דמסתמא קיבל עלי' כל האונסין דשכיחי וגם שכיח ולא שכיח הכל מה דאסיק אדעתי' הא הדעת והסברא נוטה דכ"ש יש לאמוד דעתו דגם אונס דלא שכיח הי' מקבל על עצמו דביותר קל נכנס אדם בספק דלא שכיח מספק היזק השכיח ומהיכי תיתי לומר דאזלינן בתר איפכא דאונס דשכיח הי' מקבל ואונס דלא שכיח לא הי' מקבל עליו וזה תימא לכאורה אלא ע"כ צ"ל דהטעם האונס הוא כמו שפרשתי דטענת אונס היא מפאת חק התורה ורק הטעם דלא ניחא להבעל דתפול קמי יבם יש אומדנא לומר דמסתמא ניחא לי' לקבל אף אונסין וזאת האומדנא מבטל טענת אונס דאמדינן דמסתמא קיבל עליו ומשו"ה שפיר כתבו התוס' לחלק דאונס דלא שכיח כלל דלא אסיק אדעתא שירצה שיהא גט ממילא הדין תורה נשארה במקומו שכל זמן דליכא אומדנא דמוכח דחשיב כאילו התנה בפירוש שמקבל על עצמו האונס ממילא האונס מבטל המעשה מפאת חק התורה ודו"ק: עוד ראי' לזה מהא דאמרינן שם בכתובות מת הוא דאינו גט הא חלה הרי זה גט ופירש"י ותוס' ז"ל דאל"כ נתני חלה וכ"ש מת דאין לך אונס גדול מזה ע"ש