משובב נתיבות ט

ולומר כבר זיכה לדידי אינו נאמן כיון שאומר בשם החכם והחכם מכחישו וכמו שמבואר בדברינו שמה

סי' כ"ד סק"א ועיין בש"ג פ' הפר' שכתב ז"ל הרי שתבעו בשנו' מנה והנתבע תובע שיש לו בידו חפץ פלוני או קרקע פלוני אומרין ב"ד פרע שטרו תחלה אבל אם נתבע תובע דבר הראוי לפרעון שטרו הרי זה כאלו טענו שהשטר פרוע והכל תביעה אחת ואם הוא טענו שישבע לו לא יגבה שטרו עד שישבע לו עכ"ל. וכוונת דבריו כו' וכן בחפץ פלוני מיירי שאינו רוצה לסלק אותו בזה וא"כ אין תביעה הזי כטענת פרעון לגבי השטר ומשמע מדבריו שבטענה כזו אין צריך לישבע על שטרו אפי' טוען ישבע לי כיון שאינו רוצה שיהי' לפרעון רק שיהי' בדין זה גובה וזה גובה והוי כתביעה אחרת ולא כטענ' פרעון ואינו בדין שישבע כו' ובקצה"ח טעה בפירושו ע"ש עכ"ל: וטעות טעות תפסי' להאי גברא כי אמנם דבריני נכונים דהיכא דטענו הנתבע דברים שאינם ראוים לפרעון כגון מטלטלין או מקרקע אין המלוה צריך לישבע בנק"ח והיינו אפי' רוצה לסלק אותו בזה לאו כל כמניי' דבע"ח דינו בזוזי ולאו כל כמיני' למיפרעי' בשוה כסף ומש"ה אין המלוה נשבע בנק"ח אלא היכא שהנתבע תובע דבר הראוי' לפרעון שטרו כגון שטען אתה חייב לי כך וכך מטבע ממקו' פ' זה כאלו טענו שהשט' פרוע דהא יכול לסלקו במטבע על חובו אבל לא בשוה כסף אפי' נתבע רוצה לסלקו בחפץ לאו כל כמיני' והדברים פשוטים וברורים כמ"ש ועיין בריטב"א רפ"ק דמציעא ז"ל אי יהיב ליה משכון על מקצת לאו הילך הוא ואפי' אם ירצה ליתן המשכון בפרעון גמור דלאו כל כמיני' למיפרעי' ע"כ אלא בזוזי ע"ש וכן קי"ל דלא מצי לסלקו ע"כ בזוזי ואם אין לו זוזי יכול המלוה לומר אמתין עד שיהי' לו זוזי וא"כ כיון דלא מצי למיפרעי' בשוה כסף א"כ אינו אלא תביעה למלוה בדבר אחר ומש"ה אין המלוה נשבע בנק"ח אלא בטוען הלוה על המלוה דברי' הראוין לפרעון כגון מטבע בזה הוא דמלוה נשבע בנק"ח וזה ברור בכוונת הש"ג דהא וחלק בין מטובע לחפץ והא דילג דינא דמטבע

סי' כ"ה סק"א ז"ל ובקצה"ח כתב ליישב קושיית התומים ז"ל דהא קשה הא דמשני זיכה את החייב שהיה לו משכון ונטלו ממנו וקשה דהא נטילת משכון אין רק כמזיק שעבודו של חבירו כמבואר בתשובת מיימוני כו' והוא תמוה מאוד דע"כ תשובת מיימוי מיירי במשכון בשעת הלואה דלא קני משכון כו' ועוד דהא התוס' בגיטין מ"א בד"ה מזיק שעבודו כתבו דאפי' רבנן דפטרי מדיני דגרמי דחייבו במזיק שעבוד עכ"ל:

והנה מ"ש דבע"ח קונה משכון כבר כתבתי שמה דאפ"ה אין הגוף שלו וחשיב מזיק שעבודו דאם הי' חילוק לא הוי שתיק בתשובה שם לבאר זה ולומר דשלא בשעת הלואה ה"ל מזיק ממש ובשעת הלואה משום מזיק שעבודו אלא ודאי אין חילו' כיון דאינו חייב באונסין אלמא לית לי' ביה קנין גמור וגם בש"ס דמשני שהי' לו משכון והחזירו ה"ל לגמרא לפרש שהי' לו משכון שלא בשעת הלואה ומ"ש ועוד דהא התוס' בגיטין דף מ"א בד"ה מזיק שעבודו כו' ע"ש לפי מה שהקשו שם דבגמרא מוקי לה דפליגי במזיק שעבודו ולמה לא אמרו דפליגי בדיני דגרמי וכתבו דיותר יש לחייבו במזיק שעבודו וכדאמר בגמ' ב"ק דף ל"ג גבי שחטו תם פטור זאת אומרת המזיק שעבודו פטור ופריך הא נמי רבה אמר' דאמ' השורף שטר פטור מהו דתימ' התם דא"ל ניירא בעלמא קלאי מינך אבל הכא כמאן דחפר בורו' כו' קמ"ל אמנם כהי דמזיק שעבוד חמיר אפ"ה חכמים דפליגי אדר"מ בד"ג פטרי כמי במזיק שעבוד כמבואר בתוס' ב"ק דף ק' ד"ה מחיצת הכרם ז"ל וא"ת ומאן תנא דפליג אדר"מ בד"ג דר' יוסי ור"ש לא פליגי אלא משום דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו כו' וי"ל דהאי תנא דפ' המניח דף ל"ג דקתני שחטו ונתנו במתנה פטור ומה שעשוי עשוי פליג אר"מ דמשמע דיש לפטור יותר בשורף שטרותיו משחטו ולמאן דדאין ד"ג אמר לעיל דמגב' בי' דמי שטרא מעליא עכ"ל. וא"כ בבכורות דמוקי לה בנשא ונתן ביד דלא כר"מ דדאין דינא דגרמי אלא כחכמים דפטרי ולא מצינו חכמי' דפטרו אלא הך בריית' דשחטו תם וא"כ הרי פטרי נמי במזיק שעבודו ותוס' פ' השולח שכתבו דלהכי מוקי לה פלוגתי' דרשב"ג ורבנן במזיק שעבודו ולא אמרו דפליגי בדיני דגרמי משום דמזיק שעבודו חמיר להכי אמרו דפליגי במזיק. שעבודו וכחכמים דפטרי אפי' במזיק שעבודו גבי שחטו תם ולא מצינו תנא דפליג בדיני דגרמי אלא תנא דשחטו תם פטו' והוא ס"ל דגם מזיק שעבודו פטור. עוד שם ז"ל וגם נראה דעיקר דבריו ליתי' כלל דבשלמא אם הי' סברת הרי"ף דנו"נ ביד הוא סיבה דמחמת זה קם דינא היה שפיר נחשב כעושה מעשה בגוף הממון אבל באמת סברת הרי"ף הוא כמ"ש הרא"ש בדבריו דמדינא יש להיו' קם דינא אפי' בלא נו"נ ביד רק משום דפטור הדיין ואיכא פסידא לבע"ד תיקנו שיהיה הדין חוזר וא"כ כיון דלפי דבריו איכו נתחייב הדיין במה שהוציא המשכון ממילא גם הדין חוזר ואין כאן מעשה כלל ולפענ"ד עיקר דבריו הן טעות עכ"ל. ואין בו טעות כלל דלפי מ"ש הרמב"ן בטעם אחר דבעינן נשא ונתן ביד ומשום דלא אלים דברי הדיין אלא היכא דעבד עובדא אבל לא עבד לא אלים דבריו כיון שטעה א"כ עיקר הסיבה דנשא ונתן ביד דמחמת זה קם דינא אלא גם לדברי הרי"ף והרא"ש דמדינא ראוי להיות קם דינא אפי' בלא נשא ונתן ביד אלא משום פסיד' דבע"ד נגעו בי' ע"ש נמי עיקר הסיב' הוא התשלומין דהיינו במקום שאי אפשר לחייב הדיין בתשלומין היינו בלא נו"נ ביד דדינא דגרמי ליכא בדיין לשיטת הרי"ף וכיון דאי' פסידא לבע"ד הוכרחו לבטל