משובב נתיבות י

הדין אבל בנשא ונתן ביד דאפשר לחייב הדיין משום דעביד מעשה אוקי אדינא דראוי להיות קם דין אע"ג דאפש' להחזי' כיון דיש מקו' לחייב הדיין וליכא פסידא לבע"ד וא"כ לפי מ"ש גם במשכון כשהחזיר ראוי לחייב הדיין בתשלומין כשיהי' קם דינא א"כ ממילא קם דינא כיון דאפשר לחייב הדיין בתשלומין וכל היכא דיש לחייב הדיין ממילא קם דינא כיון דאפי' בלא נו"נ ביד נמי ראוי להיו' קם דינא א"כ היכא דיש לחייב הדיין קם דינא וזה פשוט וברור

עוד שם ז"ל עוד הקשה בקצה"ח דלמה יהי' נו"נ ביד חייב הא אף דבמזיק ריבה רחמכא שוגג כמזיד מכל מקום בגזלן אינו חייב שוגג כמזיד דהא מבואר בתו' ובנ"י פ' מרובה דאם אמר לחבירו קח לי שור שהוא בבית פ' שהוא שלי ונמצא שאינו שלו אלא לגנבו נתכוין דמשמע שם שניהם פטורין המשלח משום דאין שלד"ע והשליח לפי שלא ידע ועיין ש"ך סי' שמ"ח כו' ותמוהין דבריו מאד דאדרבה להיפך כתב שם הנ"י בשם האחרוני' דס"ל אין שלד"ע דהשליח חייב רק הש"ך מסיק שם בסי' שמ"ח דאף השליח פטור כשלא ידע ע"ש ומבהיל עין הרואה. ולא עיין המעיין דבנ"י שם לא מזכיר כלל ענין השליח אלא שכתב בשם האחרונים דהמשלח פטור משום דאין שלד"ע אלא שהסמ"ע בסי' שמ"ח כתב בשם הנ"י דהשליח חייב שם דבנ"י שם לא הוזכר השליח ע"ש

עוד כתב ז"ל ומכל מקום נראה דשאני התם דמיירי שהשור נאנס ביד השליח כו' ובאונסין ודאי דאין יכולין לחייבו מטעם מזיק רק מטעם גזלן ובודאי לא נעשה גזלן להתחייב באונסין כשלא נתכוין לגזול כלל דהא לא נתכוין לקנותו לגזילה אבל כשנתנו לגנב ואלו לא הי' נותנו לא הי' הגנב נוטלו בעצמו כגון דקאי בתרי עברי דנהרי ומחמת גרמת הנתינה אי אפשר להחזיר השור חייב מטעם גורם להזיק דמזיק אפי' בשוגג חייב כונו במראה דינר לשולחני דמה לי זורקו לים או מסרו לגנב כשא"א להוצי' ממנו ואין לך מזיק גדול מזה עכ"ל. והמעיין בדברינו סק"א ושם כתבנו על מ"ש הש"ך דאם כו"כ ביד חייב לשלם אפי' טעה בדבר משנה דדעת בעה"מ והרשב"א דבטעה בדבר משנה אפי' היכא דלא אפשר להחזיר דפטור משום דינא דגרמי א"כ אפי' כו"כ כמי פטור בטעה בדבר משכה ובש"ך שם כ' ז"ל כיון דנו"נ ביד טובא עבד ונכנס הדיין תחתיו וה"ל כלוה דילי' ושוב אין לבעל"ד דו"ד עם חבירו רק עם הדיין וזה שהלך למד"ה או הוציא המעות ה"ל כאלו הוציאו המעות של הדיין עכ"ל. ובזה הוא דכתבנו דבזה יש להסתפק דלא אמרו שוגג כמזיד אלא במזיק ולא בגזילה וכמ"ש גבי אומר לחבירו קח לי שור שהוא שלי בבית פ' דפטור השליח ושמענו דבגזילה לא אמרו שוגג כמזיד כי' וכיון דבטעה בדבר משנה ונשא ונתן ביד לא אתי עלה הש"ך מטעם ומזיק דהא בטעה בדבר משנה לא דנו בו דין מזיק היכא דאי אפשר להחזיר ומה"ט ס"ל להרשב"א ובעה"מ דגם נשא ונתן ביד פטור אלא דהש"ך אתי עלה מטעם דהדיין ה"ל כמו לוה וגזלן ולזה הוכחנו דגזילה בשוגג פטור וא"כ המחבר דמודה דבגזילה פטור בשוגג אין עליו דין גזלן אלא דין מזיק ובש"ך לא אתי עלה מדין מזיק וכמ"ש וא"כ דברינו נכונים כמ"ש סק"א

סק"ג ז"ל ובס' קצה"ח סק"ב כתב דזיכה את החייב הוי כעדים שהעידו שקר ולא הוי מזיק ממש ולא דק דהא בשיקול הדעת מוציאין אפי' מיד המוחזק רק מטעם שהחזיקו ב"ד והרי בדבורם נעשה ההיזק עכ"ל כבר מבואר מלתא בטעמא לפמ"ש בתמים דעים דאינו קם דינא אלא משום דבע"ד מצי אמר אנא אדיין סמיכנא ואין אנו יכולים לברר טענותו משום הכי קם דינא וא"כ קמי שמיא גליא אם הדין כדבריו א"כ אינו עושה היזק ואם אין הדין כן לא עבד כלום וע"ש סק"י ז"ל ובספר קצה"ח כתב דא"צ לברר שהוא מומחה כשיש לו מגו שהי' אומר שלא טעה וליתי' דהא ע"כ צ"ל טעם לדבריו ועוד דאין זה מגו דירא שיתברר טעותו מפי אחרים עכ"ל. ולא אמר כלום דאין צריך לומר טעם כיון דכבר פסק רק מגו דאי בעי שתיק ולא הי' מוד' שטעה גם מ"ש דאין זה מגו דירא שיתברר טעותו מפי אחרים ואם יתברר טעותו מאי הוו הא סוף סוף קם דינא רק בהודאתו מחייב עצמו בתשלומין ואם יתברר ג"כ לא יתחייב יותר ועוד דא"כ פרעתי במגו דמזויף דמהימן נימא דירא שמא יתבר' קיומו אלא כל זמן שלא כתבר' אית לי' מגו וזה פשו'

סקי"ח ז"ל ובס' קצה"ח הקשה דהא קי"ל כר' נתן דכל היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי ולדידי לק"מ כו' ע"ש והמעיין בדברינו סי' ת"י סק"ג שם יראה דברינו דעיקר הקושיא לפי דעת רש"י ותוס' פ"ק דב"ק דף י' וע"ש שהארכנו בזה הלכות עדות

סי' כ"ח סק"ב ז"ל ומה שהקשה בס' קצה"ח בהא דיש אוכל אכיל' אחת כו' תלה נמי בוקי סריקי במהרש"ל דודאי אף מוהרש"ל מודה אפי' אי עבדינן לי' החומר' חייב לצי"ש דהא אתנן אסרה תורה אפי' בא על אמו במזיד והתראה וכן בב"מ אמרינן דחוסם פי פרה ודש בה דלוקה ומשלם לצי"ש רק דלענין תפיסה כתב סברא זו עכ"ל. אמנם ודאי תפיסה בחיוב לצי"ש תלו זה בזה דכל היכא דמחייב לצי"ש מהני תפיסה כיון דחייב הוא וכמ"ש רש"י פ' השוכר דף צ"א אלא דב"ד אין דנין בשתי רשעיות וכיון דתפס מעצמו מהני ואם היכא דעבדינן החומרא לא מהני