משובב נתיבות נד

ומ"ש דבשטר הלואה סתם נשאר זכות לענין שיעבוד שאר נכסי. קשה דגם בדאקנה עדיין נשאר זכות דאטו אין בהשטר יותר משיעבוד דאקנה והלא השטר הוא שטר מלוה אלא שנוסף בו שיעבוד דאקני והאמת יורה דרכו דסברת הרא"ש היא פשוטה וברורה דבדבר שאם הי' מוכר השטר לראשון מיד לא הי' יכול שוב למסור השטר השני להשני אז אמרינן כשמסר לשני קודם לראשון הוי חזרה כמו במכר ומכר דאלו מכר ומסר לראשון לא הי' יכול למכור לשני משא"כ בלוה ולוה או לוה ומכר אף אם הי' מוסר לראשון הי' יכול ללות משני או למכור לו נכסיו אין בזה שום חזר' ולכך אין חילוק בין לוה ומכר לדאקנה ואין צורך לכל דברי הרהמ"ח

) סי' קי"ד סק"ו דאין שומעין ללוקח ז"ל ובקצה"ח סי' ק"ט כתב לפמ"ש תוס' בכתובות צ"א דהא דלוקח יכול לסלק בזוזי הוא רק מטעם שיכול להעלות השדה א"כ בלא"ה אין שומעין ללוקח ע"ש ואשתמיטתי' דברי הדרישה שמפרש דאף בלא עילוי יכול לסלקו רק שבתומים רוצה לסתור דברי הדרישה ע"ש עכ"ל

והנה בתוס' פ' מי שהי' נשוי הקשו מאי פריך בפ' המקבל הניחא כו' מנלן דלמא היכא דהמלוה רוצה הקרקע בדמים שלקחו הלוקח לכ"ע אינו יכול לסלקו בזוזי ותירצו דמכל מקום כל שעה יסלקנו דישום הקרקע כפלים על שויו עכ"ל ומזה הוכחנו בסי' ק"ט סק"א דאין הלוקח יכול לסלק בזוזי אלא כשמעלה בדמים יותר וע"ש. ובדרישה מפרש דברי התו' דכיון שיכול לסלקו כשירצה להעלות השומא דיש לו רשות בשאין מעלה השומא ע"ש ובתומים כתב על דברי הדרישה ז"ל והדוחק מבואר מעצמו ואין זה סובל לשון התוס' ע"ש

ואמנם אשתמיט להו דברי הר"ן פ' מי שהי' נשוי ז"ל ופלוגתא דרמי בר חמא ורבא פירשו בו דבהא פליגי דרמב"ם סבר דאי אית לי' זוזי ללוקח לא מצי לסלוקי לבע"ח בזוזי ורבא סבר דמצי מסלק כו' ותמה אני אי בהא פליגי היכי אמר רמב"ח היינו מתני' ורבא נמי היכי מהדר לי' הכא מאי פסידא איכא דמהך שקלא וטרי' משמע דלא פליגי אלא אי מצי לעלויי או לא אבל בשוה לא מצי לסלוקי אלא ודאי נראה מכאן דאפי' מ"ד מצי לסלוקי בזוזי היינו דוקא בבא בטענת עלוי הא לאו הכי לא וכיון דסבר רמי בר חמא למגמר ממתני' דלא מצי לעלויי וממילא לא מצי לסלוקי ורבא אצטריך למדחי' דמצי לעלויי וממילא מצי לסלוקי מחמת טענה זו עכ"ל הר"ן ומבואר מזה להדיא דלא כדברי דרישה אלא דוקא בבא מחמת טענת עילוי וכמ"ש בסי' ק"ט סק"א ע"ש

סי' קט"ו סק"ט אבל עשאו אפותקי ז"ל עיין בקצה"ח שהקשה הש"ך שכתב דהעיקר כפרש"י כיון דאינו נוטל רק חצי השבח ולמאן דס"ל דחולקין לפי הממון א"כ לעולם לא משכחת להו שיפרע הבע"ח כל חובו משבחא כו' דהא כל זמן שלא נפרע מחובו אין צריך ליתן בעד הוצאה אא"כ בהוצאה יתירה מחובו וצ"ע ע"ש ואיני יודע למה חלוק השבח מההוצאות ובודאי משכחת לה כגון שחובו הי' ק"י זהובים והקרקע הי' שוה ק' זהובים והלוקח הוציא עשרה זהוב' ועכשיו הקרקע שוה קי"א זהו' שאין השבח רק זהוב אחד כו' ע"ש ואין ציורו עולה יפה ע"ש

(הגה הרהמ"ח חשיב וטעה במ"ש חולקין השבח לפי ערך ונוטל הבע"ח זהוב א' והלוקח עשרה זהו'. שזה אינו לפי ציורו שהרי ללוקח מגיע זהו' נמצא הלוקח נוטל י"א חלקים והבע"ח חלק א' מי"ב ונמצא שהבע"ח עדיין לא גבה כל חובו. ובלא"ה הוא ציור דחוק ורחוק

עוד כתב ז"ל גם מ"ש לתרץ דברי רש"י ב"מ ט"ו בהא דמסיק שיעור ושבחא היינו בשבח היתר על היציאה שתמהו כל המפרשים דלמה נקט למלתי' בלשון יציאה. ותי' הוא דהנה הא דאמר התם בש"ס הניחא למ"ד כי אית לי' זוזי ללוקח לא מצי לסלוקי אלא למ"ד כו' והוא לכאורה קשה דמה"ת לא יהי' יכול לסלקו בקרקע עם השבח ששוה שיעור מעותיו והמותר ישאר ללוקח ועל כרחך הטעם כיון דהשבח מדינא. לא משתעבד לי' רק משום נעילת דלת עשאו כאלו קנאו ומכרו כמ"ש הרא"ש אינו יכול לסלק לבע"ח רק בגוף הדבר המשועבד כו' וא"כ להרמב"ן דשבח היתר על הוצאה משתעבד מדינא ממילא יכול לסלק הבע"ח בו משא"כ בשבח שכנגד ההוצאה דלא משתעבד לי' ואינו יכול לסלק אותו ע"ש. ולא הבינותי דודאי אם השבח היתר על אותי משתעבד ממילא גם השבח שכנגד ההוצאה משתעבד לבע"ח רק שצריך ליתן לו הוציאותיו דלא גרע מיורד שלא ברשות וכיון שהוא משועבד מה"ת לא יהא יכול לסלק אותו בקרקע עם השבח שכנגד חובו עכ"ל

והמחבר לא דק בדברי קצה"ח שם סק"ט דלשנות הרמב"ן והמישרי' דס"ל דשבחא דממילא אין צריך דאקנה וכן שבח היתר על היציאה כשבחא דממילא וכשנתיקרה ואין צריך דאקני וא"כ הא דפשיט בש"ס דאקני משתעבד מדתנן והשביחה ובא בע"ח ונטלה היינו משום דמשמע והשביחה כמי מחמת הוצאה ובשבח שנגד היציאה וע"ש בקצה"ח וא"כ השבח שכנגד היציא' מדינא לא משתעבד דהא לאו דאקני הוא דלא קנאו המוכר לעולם ואינו אלא משום תקנת החכמי' דעשאוהו כאלו קנאו ומש"ה לא מצי מסלק לי' בשבח שכנגד היציאה דזה חשוב דאקני ולא קנאו מעולם וכמבואר בקצה"ח סק"ד ע"ש דבמקום דלית לי' פסידא למלוה אינו גובה משבח שהוא דאקני ושבח שכנגד היציאה הוא דאקני וע"ש בקצה"ח מבואר הכל באר היטב בעזה"י

סי' קי"ז סק"ב אסרן לכל העולם ז"ל בקצה"ח הקשה הא קונם כללי לא הוי