משובב נתיבות נג

דידן אעפ"י שנתברר אח"כ ונולד זכר אפ"ה כל שגבה הב"ח כדין תו לא מפקינן מיני'

סק"ב לפיכך אם תפס ז"ל עש"ך סק"ה דבתפס מעות מהני תפיסה דלאחר מית' ובקצה"ח הקש' דהא כתבו הפוסקי' דהא דרבה ב"ש מיירי לענין הפירות שכבר אכל דהוי כתפס מעות ואפ"ה קאמר התם שימתין עד שיגדלו יתומי' ולא קשה מידי דלדינא דש"ס דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב אפילו שבח שהשביחו הנכסים לאחר מיתת אביהן ה"ל ראוי רק שתופס המטלטלין בעד הקרקע שהניח להם שנשתעבד לו א"כ אי אפשר לומר דהוי כאלו נפרע כבר מש"ה לא מהני תפיסה משא"כ לדידן דמטלטלי דיתמי משתעבדי כשתפס מעות הוי כאלו נפרע כבר כיון דמדינא הבע"ח נפרע מהן עכ"ל ואכתי תקשי לפמ"ש הר"ן ר"פ אלמנה ניזונת ע"ש דמוקי לה בתפיסה דלאחר מיתה וז"ל וכ"ת אי תפיסה דלאחר מיתה היא היכי מהני לכתובה נראה לי דכי אמרי' לכתובה מפקינן מינה דוקא במטלטלין דמ"מ מחסרא גוביינא אבל במעות לא שהרי כבר נפרעה עכ"ל וע"ש. מבואר מזה דאע"ג דמדינא מטלטלי דיתמילא משתעבדי אפ"ה תפס מעות מהני אפי' לאחר מיתה וא"כ מצד מטלטלי דיתמי לא איכפת לן כיון דתפס מעות ומהני אפי' לאחר מיתה וא"כ ע"כ דצריך רבה ב"ש להמתין עד שיגדלו יתומי' היינו משום דלא מהני תפיסה בקטנים ואפי' תפס מעות

עוד שם ז"ל ומ"ש הפוסקים הטעם דלא עדיף מגו מעדים וכיון דאין מקבלין עדו' שלא בפני בע"ד גם מגו אין מקבלין כו' ומ"ש בקצה"ח דאפי' בעודו גדול לא מהני שום המגו כיון שכבר טוען בפני הב"ד ולא הועיל המגו שלו שוב אח"כ בגדלות ה"ל כמגו למפרע כמו בעדים וראה ואפי' טענת משכון לא מהני והא ודאי ליתא דכיון שהי' לו מגו בפני ב"ד ודאי מהני מגו ואפי' בעדים וראה פסק הש"ך סי' ע"ב ס"ק צ"א דאם הי' לו אז מגו דמהני רק במשכון לא מהני דצריך שבועה ע"ש. וגם ירד לחלק בחילוקים זרים עכ"ל. ומדברי המחבר נראה שלא שת לבו לעיין בכל הדברים האמורים שם בקצה"ח סק"ב דהחולקים שם על סברת מהרש"ך ומהרש"ל דלא עדיף מגו מעדים ובעדים קי"ל דאין גובין עדות שלא בפני בע"ד הנה טעמם רק משום דהתם להוציא אבל להחזיק מקבלין שלא בפני בע"ד לזה כתב שם בקצה"ח דכיון דהא דמהני עדים להחזיק אינו אלא משום דיש לו עדי' ויוכל להביאם לכשיגדילו מש"ה לא מפקינן מיני'. ובמגו כל שלא הועיל לשעתו תו אינו מועיל לאחר זמן ומשום דכל הצריך שבועה לא מהני לפני עדים וכמ"ש הש"ך ואם אינו מועיל לשעתו המגו דהוי שלא בפני הבע"ד תו אין בו תורת ב"ד לפסוק שבועה ואינם רק כעדים ואח"כ כשיגדילו שוב לא יהי' לו מגו וכיון שלא יהי' לו אז מגו מפקינן מני' וע"ש באורך ודבר זר לא בא שם רק כולם נכונים וברורים וע"ש

סי' קי"א סק"ט (הגה מטלטלי אג"ק עש"ך ס"ק ס"ק י"ח כו' ועיין בס' קצה"ח שכתב כיון דעיקר סברת תוס' בפסחים ל"א לחלק בין קרקע למטלטלין הוא מטעם דמטלטלין לאו בני שעבוד נינהו דהא אם מכרן אין גובה מהן וא"כ לדידן דאית לן תקנת השוק כו' ואפילו כתב לו אג"ק אינו גובה שוב לא שייך שעבודא דר"נ ע"ש ולפמ"ש בסי' פ"ה דאפי' יתומי' שגבו קרקע בחובת אביהם אפי' במלוה ע"פ חוזר וגובה מהן כו' א"כ כ"ש במטלטלי אג"ק כוי דשייך בי' משום שעבודא דר"נ עכ"ל

ובאמת שם בסי' פ"ה סקי"ח כתב לחלק בסברת התוס' פסחים הנ"ל בין בטטלטלי דלאו בני שעבוד דאורייתא נינהו להכי לא שייך בהו שדר"נ משא"כ בקרקע אפי' במלוה ע"פ כיון דמדאורייתא משתעבדי למ"ד שד"א שייך ביה שפיר שעבודא דרי נתן. זהו תורף דבריו: ונעלמו ממנו דברי הרשב"א בחידושיו לב"ק פ' הכונס ולקידושין בשלהי מס' הובאו בקצה"ח סי' ל"ט סק"א וסי' פ"ו סק"א דמדאורייתא אין חילוק בין קרקע למטלטלין ולמ"ד שעבודא דאורייתא גובה דבר תורה אפי' מטלטלין שמכר ע"ש וא"כ אין חילוק בין קרקע למטלטלי אלא מדרבנן ואפ"ה כתבו תוס' כיון דעכ"פ מדרבנן לא גבי לא שייך גבי' שעבודא דר"נ א"כ ה"ה בקרקע כשהי' המלוה השני ע"פ כיון דמרבין לא גבי אם מכר לא שייך גבי' שעבודא דר"נ וכן מבואר להדיא בקצה"ח סי' פ"ה סק"ו ע"ש ותמצא נועם לנפשך בראיות המובאות שמה ורש"י ותוס'. וא"כ ברור כשמש דלדידן דאית לן תקנת השוק אפי' כתב לו מטלטלי אג"ק לא משתעבד מדר"נ דלא סמכה דעתי' דמלוה כיון דאם מכר אין מוציאין והדין דין אמת

סי' קי"ב סק"א יכול לחזיר (הגה ז"ל ובס' קצה"ח הקשה מדברי הרא"ש פ"ק דמציעא שכתב גבי שטר מכר בכתב ומכר לראשון ולא מסר השטר ואח"כ מכר לשני ומסר לו השטר ואח"כ מסר השטר לראשון דלא אמרינן עדב"ח זכין לו כו' ועכצ"ל דבשטר הלואה שחזר ולוה ומכר דלא שייך חזר' כו' ולא קשה מידי דשאני התם לענין עדב"ח זכין לו כו' דבשלמא בחזר ומכר לשני שוב נתבטל השטר הראשון לגמרי דשוב אין למוכר כח כו' משא"כ בשטר הלואה אף שמכר שדותיו מ"מ לא נתבטל השטר הלואה והשיעבוד לגמרי כו' משא"כ הכא לענין שיעבוד לראשון השדה שיקנה ואח"כ חזר ושיעבוד לשני אותה שדה עצמו שיקנה ודאי הוי חזרה מראשון כששיעבדו לשני ואחר החזר' שוב לא הקנה לראשון עכ"ל. וסילק בין השוין דאדרבה יותר יש סברא לומר דבשעבוד דאקנה לא הוי חזרה בשני מהראשון דיכול להיות שיקנה עוד יותר משיעור ב' החובות משא"כ בשטר הלואה שמכר אח"כ שדותיו הי' לנו לומר שחזר משעבודו. ומ"ש שחזר ושיעבוד לשני אותו שדה עצמה שיקנה כו' ליתי' דהרי אינו מסיים איזו שדה רק שיעבד סתם דאקנה: