משובב נתיבות נב

בדמים אמנם עיקר מצותו רק באותה שדה המשועבד וזה פשוט

סק"ט טורף חצי חוב מהלוקח ז"ל עיין סמ"ע ס"ק כ"ד ובקצה"ח כתב לסתור דברי הסמ"ע וכתב דעיקר הטעם דלא שייך אין גובי' מנכסים משועבדים ביורשין כיון דגם על היורש מכח טרפא הוא בא כמו בלוקח מן הלוקח כו' רק שהקשה מסי' ער"ה בזוכה בנכסי הגר נמצא עליו בע"ח גובה מן האחרון ע"ש. ולענ"ד נראה דדוקא בלוקח מן הלוקח שייך לומר דגם עליו מכח טרפא הוא בא שאינו עליו שעבוד הגוף משא"כ ביורש שיש עליו שעבוד הגוף ג"כ כמ"ש בתומי' סי' ס"ו ס"ק מ"ו ע"ש. ומנכסי הגר לא ק"מ דבשעת זכי' כשזכה הניח מקום לגבות בלא טרפא משא"כ בלוקח מן הלוקח שלא הניח נכסים בשעת הקנין רק מה שיוכל לבא עליהם מכח טרפא עכ"ל

וכבר כתבתי בזה בסי' ל"ג סק"ב דאין שום שעבוד הגוף על היורש שהוא לא לוה מעולם רק הנכסים נשתעבדו שעבודא דאורייתא דאורייתא ולמ"ד שעבודא דרבנן מדרבנן וכן מבואר אצלינו בקצה"ח סימן ס"ו ס"ק כ"ו ע"ש

(הגה ומ"ש דבנכסי הגר כשזה הניח מקום לגבות בלא טרפא כו' ליתי' דהרי לא הי' גובה אלא זוכה בהם מדין הפקר והחוב עדיין כשאר ומה לי היא ומה לי אחר והי' מוכרח לבא מכח טירפא אח"כ וזה פשוט

) סי' ק"י סק"א ז"ל ובס' קצה"ח כתב בדין עובר למ"ד דאין זכי' לעובר אפי' בירושה דממילא ודאי דנזקקין כיון דאין לו חלק ושייך רק ליורשי' גדולי' ולא דק דמ"מ כשיולד אח"כ תפול הירושה גם לפניו ותפיסה לאח"ז בעדים לא מהני כמבואר בסעיף ב' ועכצ"ל דחלק העובר מתלי תלי וקאי עד שיולד העובר רק דמ"מ אינו פוסל מתרומה דשם מיירי שיש לו אחי' כהני' ואוכל בשבילן דהחלק שהוא מתלי תלי אינו מקלקל היתר אכילה כיון שעדיין אינו משועבד לאחר וגם אין חלק זה נקרא בן חורין עכ"ל. ומ"ש אין חלק זה נקרא בן חורין אינו מובן ואולי טעות כפל בדפוס. (הגה והנה מ"ש הרהמ"ח ז"ל וע"כ צ"ל דחלק של העובר אין האחין היורשין זוכין בו דהא אם כשבח של העובר הוא ע"כ כבר עמדו בזה התוס' ביבמות דף ס"ז ע"א ד"ה אוכלין בשביל כל המשפחה ע"ש ומ"ש עוד רק דמ"מ איכו פוסל מתרומה דשם מיירי שיש לו אחין כהני' ואוכל בשבילן דהחל' שהו' מתלי תלי אינו מקלקל כו' שגג' היא בידו דזה הוא דוקא לרב ששת דס"ל הכי אליבא דרבנן דר"י דיש חילוק בין יש לו אחים או אין לו כמ"ש תוס' פ' מי שמת דף קמ"ב ד"ה בן יום אחד ע"ש. אבל לשמואל אליבא דרבנן אפי' אין לו אחי' כלל אינו פוסל כמבואר להדיא בש"ס יבמות ס"ז דאוכלין בשביל כל המשפחה וזהו דעת הרי"ף והרמב"ם. אלא דהאמת כמ"ש הרשב"א הובא בסמוך

) ובעיקר דבריו שכתב לחלק מהך דתרומ' משום דהתם החלק שהוא מתלי תלי מקלקל היתר אכילה כיון שעדיין אינו משועבד לאחר. גם בהך דאין נזקקין לנכסי יתומי' קטני' החלק שהוא מתלי תלי אינו מגרע כח הבע"ח כיון שעדיין אין העובר יורש

ומצאתי לתשובת הרשב"א ח"ב סי' שע"א והיא התשוב' שהביא ב"י סימן רפ"ט ז"ל עד שאלת מי שמת ויש לו בנים גדולים והניח אשה מעוברת ובאו גדולים לחלק ביניהם כל הנכסים והאלמנה מעכבת על ידם שמא זכר הוא ונוטל חלק בנכסים או שמא תאומים הוא במיעי' מי נימא שהעובר ממעט בחלק' כו' או כאמר שאין חוששין למיעוט דכל היולדת מחצה זכרים ומחצה נקיבות ומיעוט מפילות וה"ל זכרי' מיעוט או דלמא מעמידין אפטרופס לעובר כהאי דאלמנה לכ"ג. תשובה. הדין עם האלמנה שאע"פ שאמרו שאין חוששין למיעוט היינו דוקא שלא לפסול את העבדים לאכול בתרומה אבל שיטלו את הנכסים כולן לא שא"כ לקתה מדת הדין בכך שאם תלד זכר נמצא מפסיד כל חלקו דלמא שמטי אחי' ואכלו כל חלקו של זה. ותדע לך שאין למדין דין הירושה מדין העבדים האוכלים בתרומה שהרי לרבנן דקי"ל כותייהו דאמרי שאין זכי' לעובר הא אמרי יש לו בני' כו' אין לו אחין אוכלין בשביל כל המשפחה ולענין ירושה ודאי לא אמרי רבנן הכי שיוכלו האחין או בני משפחה ליטול הנכסים ואמר עכשיו אין זכי' לעובר וניטול אנו את הנכסים עד שיצא הולד לאויר העולם אלא שאם באו האחין הילודים ליטול חלקם עושין להם כרב נחמן ומעמידין אפטרופס לעובר ליטול את חלקו עד שנדע אס זכר או נקבה ולעולם לתאומים לא חיישינן דמיעוטא היא ולא חיישינן כלל עכ"ל

ולפי"ז בנדון דידן היכא שאין לו לעובר אחין לא נחתינן לנכסים לסלק לב"ח כיון דבין זכר בין נקבה עובר יורש הוי וצריכין להעמיד אפטרופס וכמו שאין המשפחה יכולין לירד כך אין הב"ח יכול לירד אבל אם יש לעובר אחין גדולים נחתינן לנכסים לסלק לב"ח ומטעמא שכתבנו שם דהא דאין נזקקין לנכסי יתומי' קטנים היינו בידוע בודאי שהוא של קטנים ומש"ה אע"ג דאין האחין יורשים לנכסים לפמ"ש הרשב"א משום דלמא שמטי ואכלי חלק העובר מ"מ הא דאין נזקקין לנכסי קטנים אינו אלא בודאי וכמ"ש הר"ן וזה אינו אלא מיעוט דרובן או נקבות או נפל

ומ"ש הרהמ"ח עוד שם משום דלא מהני תפיסה בעדים לאח"מ ע"ש. זה אינו אלא כשהוא ודאי של קטני' ולא בספק דהרי גם בזה שכתב הר"ן דהיינו בספק שמא מורישם עדיין חי אעפ"י ששמעו בו שמת גובין מנכסיהן ואם אחר שגבו נודע שמת מקוד' לא מפקינן מב"ח כיון דכדין גבה וכמו כן בנדון