משובב נתיבות נא

לתרץ כיון דהבע"ח נוטל גוף הקרקע עם השבח שמעלה בדמים הוי הבע"ח מוחזק דארעא לגוביינא קיימא כדאיתה פרק התקבל דף ק"ז ואף דשם איירי באפותקי כמבואר שם מ"מ הכא דהחוב נגד הקרקע והשבח יכול לומר לדידי שוה כל החוב כו' ולא ידענא מאי קאמר דעל השבח שלא נשתעבד לו כיון שתפס השני הוי כלא נשתעבד לראשון וא"צ ליתן לא השבח ולא הדמי' וגם מה שייכות יש לומר לדידי שוה גם על גוף הקרקע הא אם יאמר לדידי שוה לא יהי' לו חלק כלל בשבח ועל השבח לא שייך כלל לומר לדידי שוה עכ"ל

והנה א"ש דעל השבח שלו נשתעבד כיון שתפס השני הוי כאלו לא נשתעבד לראשון. לא אמר כלום דכיון דלפי מ"ש לא מהני תפיסת הלוקח כיון שאין לו מהבע"ח אלא דמי' ולא קרקע ושפיר משועבד לראשון ומ"ש מה שייכות יש לומר לדידי שוה כו' הא אם יאמר לדידי שוה לא יהיה לו חלק בשבח כלל ע"ש. וגם זה אינו דמבואר בקצה"ח סי' ק"ו סק"א דאין הבע"ח צריך לומר לדידי שוה כל חובי אלא מדינא אין הלוקח יכול לסלק לבע"ח עד שיעל' בדמי' יותר וצריך הלוקח לשלם כל חובו ואם איכו מסלק כל חובו אינו יכול לסלקו בזוזי והא דאמרו דבע"ח מצי אמר לדידי שוה לאו דוקא אלא דלוקח מוכרח לומר לדידי שוה יותר מחובך וכל זמן שאינו מסלק כל חובו אינו יכול לסלקו בזוזי וא"כ כשאינו מסלק כל חובו הרי נוטל בע"ח את הקרקע ואין לו ללוקח אלא דמים בעד השבח

(הגה ועוד אף אם יצטרך לומר לדידי שוה יאמר לדידי שוה כשיעור ארע' ופלגא דשבחא והשתא ממ"נ אי יהיב ליה זוזי הרי גובה חצי השבח ואי לא יהיב לי' זוזי נמצא דהקרקע שלו ועדיין מגיע לו כשיעור חצי השבח וכיון דקרקע בחזקת הבע"ח ה"ל איהו תפיס וגובה חצי השבח ודמי ממש להא דיתומים אומרים אנו השבחנו וניחא בזה מה דהתם גוב' כוליה שבחא והכא פלגא כיון דצריך שיאמר לדידי שוה כשיעור פלגא דשבחא וכנ"ל. ודו"ק)

סי' ק"ז סק"ב ממלוה. ז"ל בס' קצה"ח כתב ליישב קושית תוס' כתובות פ"א ד"ה לא אשכחן שהקשו ממתני' דהכותב מי שמת והניח אשה והי' לו מלוה וכתב ליישב דלאביי דס"ל למפרע היא גובה וא"כ בהך דר"ט לא צריך לדר' נתן כיון שהמלוה ביד אחרים וצריך לפרוע ליורשים וכיון שבא לידי גוביינא למפרע גובה ונעשה כאלו בא ליד אבוהן מחיים ואין צריך לדר"נ וכו' ולא ידענא מאי קאמר דודאי כשכבר בא לידי גוביינא להיורשי' שוב הוי מטלטלי דיתמי ואפי' נחשוב כאלו בא ליד אביהם מחיים הא אפי' במטלטלי שגבה אביהם מחיים ומת לא משתעבד דהא במטלטלי איירי ולא משתעבדי שר' טרפון ס"ל שאין נותני' ליורשים כלל והמלו' תובע אותן מבע"ח דאביהם ובזה ודאי צריך לדר"נ דאל"ה מצי אמר לאו ב"ד דידי את עכ"ל

ואין זו טענה כלל דהא ר' טרפון ס"ל כיון דיורשין לא תפסי להו להכי יהבינן למטלטלי לבע"ח דהא עכ"פ לגוביינא קאי או ליורשים או לבע"ח הרי הלוה או הנפקד רוצה להניח המלוה או הפקדון וא"כ הב"ד מגבי להו וכיון דהב"ד מגבי להו א"כ למפרע הוא גובה ואין צריך לדר' נתן אבל בהאי דהי' נושה באחיו מנה אינו בא לידי גוביינא כשאומר לאו בע"ד דידי את ומ"ש עוד הרהמ"ח ז"ל גם מ"ש ליישב קושית הרמב"ן למאן דס"ל דכתובה אינו גובה ממלוה כו' ג"כ תמו' דא"כ בחלק המגיע לירושתו כו' ע"ש. זה אינו דהרי הוא אומר הואיל ואני יורש החזקתי וע"כ א"א לומר לחצאין שקצת המלוה גמר והקנה וקצת לא גמר והקנה זה אי אפשר וק"ל

סק"ז וי"א שאינו גובה ז"ל עיין סמ"ע ס"ק ט"ו ובדרישה וכנה"ג ובתומי' הקשו מהא דכתב הטור סי' ק"ד בראובן שלוה ע"פ ומת ולוה חייב בנו כו' ובקצה"ח כתב לתרץ מכח סברת הר"ן חולין קל"א שכתב גבי מזיק מתנות כהונה וז"ל שכל שנתכוין ליקח מתנות כהונה לעצמו כו'. אבל אנס המלך גרנו בחובו כו' דמה לי הן ומה לי דמיהן עכ"ל הר"ן ומשם למד בקצה"ח לכאן וכתב ז"ל. דאי מכרו אין גובה מהדמים כיון שהפקיע שעבודו כי' משא"כ בס"ס ק"ד שבא לוי ונטלו בחובו כו' ועדיין מצותו עליו דומי' דנטל המלך בחובו עכ"ל ודברי' תמוהין כתב דבשלמא התם אין על הבעלים רק חיוב מצוה ולא. חיוב מעון וכשמבטל המצוה בידי' אין בידו אלא עבירת ביטול המצוה ולא חיוב ממון משא"כ הכא דאם דינו כמזיק שעבוד דחייב אפי' נתכוין להפקיע ולגזול חייב. ואם אין דינו כמזיק שעבוד כי' כ"ש כשנעשה הדבר באונס טור ועוד דאם נאמר דיש עליו חיוב מצוה לפרוע וכופין אותי לקיים ודאי אפי' מכרן חייב דכי המצוה היא שיסלק דוקא בממון זה בשלמא גבי מתנות כהונה המצוה ליתן דוקא דבר זה כגון בראשית הגז וכשגזלו וצבעו ביטל במצות תיכף משא"כ במכירת שדה המשועבד עכ"ל וחילק בין השוין דהתם גבי מתנות כהונה נמי אין בו דין מזיק ואפ"ה כל דמשתרשי לי' חייב אלא אם ביטל מצותו בעצמו פטור וכל שלא ביטל מצותו ומשתרשי אמרינן מה לי הן מה לי דמיהן וה"נ אע"ג שאין בו משום מזיק וכמ"ש בטור אבל כל דמשתרשי לי' ולא ביטל מצותו חייב ואם מכרו שביטל מצותו פטור ומ"ש המחבר דהת' מצותו בדבר זה דוקא משא"כ במכירת שדה המשועבד ודאי גם בשדה המשועבד אין המצוה על היורשין רק במה שירשו מאביהם דאין על היורשים לפרוע ממעות עצמן אם לא הניח אביהן אלא הברירה ביד היורשי' לסלק ממעות עצמן או משום דשומא הדרא או משום דמעלה אותן