משובב נתיבות נ

זוקקין וע"ש בספר המלחמות לרמב"ן וא"כ בסיפא דמיירי מגלגול הי' יכול לומר איני יודע ואינו צריך לישבע בברי שקטן מכר אלא שאינו ברי שגדול מכר דע"י גלגול לא אמרי' משויל"מ וברישא דאמרי' בזה אומר א"י זכה בגדול מיירי מעיקר השבוע' וה"ל כסותו ועומרי' לבד

ומ"ש המחבר ז"ל גם מה בכך שיכול לומר איני יודע מ"מ הוא רוצה לטעון ברי ולישבע עלי' ולא אמר סומכוס. עדיין לא דק היטב. דכבר מבואר שם בקצה"ח דכיון דאינו צריך שבועה שברי כו שקטן מכר ויכול הוא לישבע שאינו יודע אם קטן אם גדול א"כ אפי' רוצה לישבע שברי לו שקטן מכר בזה אמרי' יחלוקו דליכא הכא שד"א דתהוי אלים לסומכוס. וכמו בספק שאין בו שבועת התורה והמוחזק ירצה לישבע שכדבריו כן הוא ודאי דאין משגיחין בשבועתו זאת בי' דינא דסומכוס דיחלוקו רק במקום שנתנה לו התורה השבוע' אז הוא דאמרי' מוד' סומכוס היכא דאיכא שד"א וע"ש בקצה"ח והבן

ומ"ש המחבר על דברי קצה"ח סק"ה בישוב קושית התומים שהוא תמו' מאוד הנה המעיין שם בקצה"ח יראה דברים פשוטים וברורים

סי' צ"ה סק"א שאינו צריכין לקרקע ז"ל ובס' קצה"ח כ' דבשומרים הוי ענבי' שא"צ לקרקע כקרקע ומשום דהרמב"ם ס"ל דתקנו משיכה בשומרי' וכיון דלענין קנין דינייהו כמטלטלי' לא מהני חזקה רק משיכ' או אגב קרקע ומשיכה אי אפשר בהו כיון שהן ומחוברין ואג"ק ג"כ לא מהני כיון דבקרקע גופה לא מחייב בשמירה וכמבואר בב"ק דף קי"ז לענין גזילה אג"ק כו' וע"ש וטעם בתרתי חדא דמי לא משכחת שהקרקע והגפני' של השומר עצמו כו' ועוד דהא לרמב"ם חייב בפשיעה בקרקעות וקנה הקרקע בחזק' לשמירה לענין פשיע' ולא דמי להא דב"ק הנ"ל דלענין גזילה לא קנה הקרקע כלל דקרקע אינה נגזלת מש"ה לא מהני אג"ק להמטלטלי' משא"כ הכא עכ"ל

והנה מה שצויר צורה תוך צורה שהקרקע של השומר כו' בכגון זה לא מיירי הרמב"ם. ומה שטוען הרהמ"ח דלהרמב"ם חייב בפשיעה וקנה הקרקע בחזקה לשמיר' לענין פשיעה. לכאורה יפה טען. אמנם לפי מה שמבואר בקצה"ח סי' ער"ה דאגב בעי דעת אחרת מקנה והא דמהני אגב בגזילה לר' אליעזר בב"ק שם היינו משום דצבורין לא בעי אגב משום דכל שצבורין הרי הוא כמו הקרקע עצמו וכוו"ש בסמ"ע סי' ר"ב ושם בסי' הנ"ל מבואר הענין שם באורך ומש"ה אע"ג דמהני אגב במתנ' במטלטלין וקרקע בשאלה או בשכירות כמבואר בסי' ר"ב היינו כשאומר אגב וכדינא דאגב דאיכא דעת אחרת מקנה אבל היכא דליכא דעת אחרת מקנה דאינו כמו קנין אגב ממש אלא משו' דצבורין לא בעי אגב ואית בי' דינא דקרקע ונקנ' עם הקרקע כל שהחזיק בקרקע. וא"כ לשמירה נמי אין במטלטלין יותר מגוף הקרקע ודינם כקרקע ואינו אלא לפשיעה

(הגה ועוד נרא' דקושי' מעיקר' לית' דקרק' לענין פשיע' אינו מדין פשיע' אלא מדין מזיק ולא בעי קנין כלל. וכמו שביאר הרמב"ם דפושע הוי מזיק והיינו כיון שקיבל עליו לשמרו וסמך זה עליו ולא גרע ממראה דינר לשלחני. וראי' לזה דהא בהקדש לא כתב הרמב"ם שיהי' חייב בפשיעה רק בעבדים וקרקעות ושטרות ואי מדין שומר אתינן עלה לומר דלענין פשיע' עדיין דין שומר שייך בהני דאמעטי א"כ לא גרע הקד' מקרקעו' ועכ"ל דמדין מזיק ולא מדין שומר אתינן עלה ובהקדש מזיק פטור ובזה סרה קושית תוס' פ' הזהב דף כ"ח ע"ב ד"ה שומר חנם אינו נשבע ע"ש

ועוד ראי' דבקרקעות א"צ קנין לענין פשיעה מדאמרי' ב"מ דף צ"ט וב"ק דף ע"ט כשם שתקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו בשומרים וכשם שקרקע נקנית בכסף ושטר וחזקה כך שכירות נקנה כו' ואוקמי' בשכירות קרקע ואס"ד דגם לענין פשיעה צריך קנין ק' אמאי לא אמרי' גם בקרקע לענין שומרי' ובפשיע' אע"כ דפשיע' דמיחייבי מדין מזיק הוא וא"צ קנין לזה. וא"כ סרה קושית הרהמ"ח)

סי' צ"ו סק"ו שיש לו הנאה. ז"ל עיין במהרי"ק שורש פ"א דאין הודאת קטן כלום ולא מהני בי' הודאת בעל דין עכ"ל ובס' קצה"ח הקש' מס"פ זה בורר דף ל"א ע"ש ולק"מ דבדבר שיש לקטן הנאה בעסק מו"מ או בהלוא' הוי הודאת קטן הודאה אפי' שהיא לחובתו ומהרי"ק מיירי בדבר שאין לקטן הנאה ממנו דאז אין ממש בהודאתו עכ"ל ולא חידש ולא הוסיף על דברי קצה"ח שם סק"ב וז"ל עיין מהרי"ק שרש פ"א שכתב אין הודאת קטן כלום כו' וכ"כ רבינו משה פ"ה מטוען ע"ש וקשה דהא אמרי' בפ' ז"ב דף ל"א ההוא ינוקא דתבעי' לדינא קמי' דר"כ כו' ואי נימא דקטן לית בי' מששא א"כ אפי' ידע במילי דאבוהו כו' ע"ש והתם נמי לית לי' לקטן הנאה דדוקא בהוד' בעסק משא ומתן לאחר שהגיע לעונת הפעוטות הוא דמהני הודאתו דרוצה בכך שיהיו עסקיו מתנהגין אבל בזה שהודה בקרקע שאין לו עדים וראי' מידי מששא אית ביה כיון שאין לו הנא' בזה

ס"ק ז' חרש ואלם הרי הוא כפקח לכל דבריו. ז"ל ועיין תומי' כו' ובקצה"ח האריך בזה ודבריו תמוהים בעיני עכ"ל ואין בפיו טענה והמעיין בקצה"ח שם סק"ג יראה דברי' נכונים בטעמן

סי' ק"ד סק"ו וכל הקודם וגבה זכה ז"ל עש"ך ס"ק י"ד ובקצה"ח לתרץ קושית הש"ך מהא דגוב' חצי שכר אף דהלוקח מוחזק וכתב