משובב נתיבות מט

תנן המוציא מחבירו עליו הראי' עכ"ל ע"ש. וכיון דהתם תנן הממע"ה ושקיל כדאמר מזיק א"כ בלא רב"נ קשי' כיון דאיכא דררא דממונא דהא שקיל כדאמר מזיק וא"כ כיון דקאמר מזיק שמא ישבע הניזק ויטול וזה ברור והרה"מ לא עיין כל צרכו

סי' צ"א (הגהה סק"א שניהם נשבעין כו' ז"ל ומה שהקשה בספר קצה"ח דהא אינו חייב לשלם לעכו"ם מדינא וא"כ דמי להא דסעיף ב' כו' ולק"מ כיון דמ"מ מוכרח הוא לשלם להעכו"ם בדיניהם הוי כמשלם שני תשלומין עכ"ל. ואין זו טענה חדא מי הגיד לו להרהמ"ח שבדיניהם חייב לשלם לעכו"ם. דאפשר דבדיניהם כ"ז שאינו מברר בעדי' או בכ"י שקיבל ממנו הפועל א"צ לשלם לו ולא אמרי חזקה שליח עושה שליחותו. ועוד דאפי' אם צריך לשלם בדיניהם לא יתחייב הפועל עבור זה שבועה חמורה שלא תיקנו זה רק היכא שמפסיד הבעה"ב מדינא אבל מה שמפסיד מחמת אונס אין אדם כתפס על חבירו)

ס"ק ט' והולכתים לתוך ביתך ז"ל ומ"ש דאלו הי' החנוני מוחזק דנשבע היסת כו' ובקצה"ח כתב דדמי להא דסי' ק"ח כשיש עדים שהוא מזה העסק שנוטל מיורשין בלא שבועה דבסחורה שמכר בהקפה דימה אותו הב"ח לענין בורח לעסק ידוע משום הכי הכי נמי בחנוני שהפירות דמי לעסק ידו' ניטל בלא שבוע' ולא דמי להדדי כאוכלא לדנא דשם בסי' ק"ח אפי' שבועה היסת לא צריך דכיון שהעסק בעין ודאי לא פרע לו אביהם ועדיף מתוך זמנו אבל ודאי אם מכר לו סחורה בהקפה והסחורה היא משכון תחת ידו וטוען פרעתיך נשבע בנקיטת חפץ כשאר נשבע על המשכון עכ"ל

והמעיין ברי"ף פ' המקבל במוצא הדין שם בשם רב האי גאון אהא דאמרו שם בעסקא דאינו נעשה מטלטלין אצל בניו כתב עלה האי דינא דגובה מן היתומים בלא שבועה ומשמע דלא אתי עלה משום חזקה דלא פרע אלא משום דחזקת העסקא ביד הנותן הוא דגובה בלא שבועה וא"כ ה"ה במוכר סחורה בהקפה דמדמי לה הב"ח לדין עסקא חשיב לי' מוחזק שלא נצטרך שבועה ואע"ג דבר"פ אעפ"י אמרו ביחד לה מטלטלי גובה בלא שבועה כבר כתוב עלה ברא"ש שם בשם ר' יונה דהיינו דוקא לכתובה ומשום לא מתפיס צררי כל שיחד לה אבל בבע"ח חיישינן לפרעון ע"ש א"כ טעמא דעסקא לאו משום דלא פרע לי' אלא משום חזקת העסקא ביד הנותן וא"כ ה"ה במוכר סחורה בהקפה דהוא כמו עסקא לדעת הב"ח. ומאי דאתי עלה הרהמ"ח מהא דאה"ע סי' ק"כ בח"מ שם סק"ה גבי גט אם נתן הגט ע"מ לפרוע תיכף ולא פרע תיכף ה"ל גזל ע"ש היינו דוקא באומר על מנת וכל ע"מ לא בעי תנאי כפול והמעשה בטל כשלא נתקיים התנאי ובמשנה דחנוני לא נזכר פנאי ואע"ג דעייל ונפיק אזוזי מבטל המכר כל ביומי' לא מיבטל ולכן כראה כמ"ש בקצה"ח דה"ל דין עסקא לענין שבועה. (הגה ועיין בס' גט פשוט סי' ק"כ סק"ח ובית מאיר סי' ק"כ סק"א בהגהה ותראה כדברי רבינו ז"ל

) סי' צ"ד סק"ג ועל הגלגולי' תשבע ותטול כו' וז"ל ומ"ש בקצה"ק בכל הסי' הזה תמו' בעיני דמה שנסתפק אם יכול להפך שבועה דאורייתא על נשבע ונוטל לא ידענא מקום ספק בזה בודאי על כל השבועות מגלגלין מדלא חלקו הפוסקים גם מ"ש בסק"ב ליישב דברי רש"י הוא תמו' מאוד דהא במשנה מבואר שם דבטוען א"י זכה בגדול ויהי' הטעם איך שיהי' מ"מ הא אינו יכול לומר אינו יודע וגם מה בכך שיכול לומר א"י מ"מ הוא רוצ' לטעון ברי ולישבע על כך ולא אמר סומכוס גם מ"ש בסק"ה ליישב קושית התומי' הוא תמי' מאוד עכ"ל

ובחנם כל החרדה הזאת. הנה הספק מבואר שם בקצה"ח סק"א וברור במקומו כשהלוה טוען פרעתי על השטר וחזר הלוה ותבע את המלוה בע"פ ונתחייב לו ש"ד להכחיש את העד ורוצה הלוה לגלגל עליו שבועת התורה שלא נפרע שטרו מי אמרי' כיון דאפי' קרקעות ועבדי' דלאו בני שבועה ננהו דבר תורה אפ"ה ע"י גלגול נשבעין ה"ה ליטול או דלמא כיון דכתיב ולקח בעליו ולא ישלם א"כ לא שייך שבוע' מן התורה כדי ליטול והוא שם בצ"ע והרהמ"ח רוצה לפשוט מסתימת הפוסקים ואין בזה כדי הכרעה לפשוט הא ספיקא

ומ"ש עוד על מ"ש בס"ק ב' ליישב דברי רש"י דהא אינו יכול לומר אינו יודע דהא מבואר שם: במשנה דבטוען איני יודע זכה בגדול ויהי' הטעם איך שיהי' מ"מ הא אינו יכול לומר איני יודע. נראה מדבריו שלא ראה דברי בעל המאור במה שמפרש משנתינו דזה אומר גדול וזה אומר איני יודע זכה בגדול כיון דלא אמרי' משויל"מ ע"י גלגול להכי כתב יהי' הטעם איך שיהי'

אמנם ז"ל בעה"מ פ' השואל. הא דתנן הלוקח אומר גדול לקחתי והלה אומר איני יודע זכה בגדול כיון דאוקימנא בטוענו עבד בכסותו ושדה בעומרים ומשום זוקקים ע"כ אית לן למימר מה זכה בגדול בכסות עבד גדול ובעומרי שדה גדולה דה"ל משויל"מ כו' אבל בגוף השדה או העבד למ"ד עבדא כמקרקעי דמי לא זכה כיון דשבוע' דידהו ע"י גלגול אתי' לא אמרי' בי' משויל"מ ודקדוק זה נתברר, מפסקא דהשואל כו' אלמא לא אמרי' משויל"מ בשבוע הבא ע"י גלגול עכ"ל. ומבואר מדברי בעה"מ דרישא בלוקח אומר גדול וזה אומר איני יודע וזכה בגדול מיירי בכסות עבד ועומרי שדה וסיפא שזה אומר גדול וזה אומר קטן מיירי ע"י גלגול ואמרי' ישבע המוכר שקטן מכר וקאי על העבד ע"י הכסות ועל השדה ע"י העומרים וכדאי שם בש"ס להדיא דף ק' דקמ"ל